El Derecho de Los Juristas by Diego Poole

September 7, 2017 | Author: Diego G. Acosta | Category: Case Law, Legislation, Judge, Author, Liberty
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EL DERECHO DE LOS JURISTAS UN DIALOGO CON LOMBARDI VALLAURI

DIEGO POOLE DERQUI

(edición online)

Diego Poole Derqui

EL DERECHO DE LOS JURISTAS UN DIÁLOGO CON LUIGI LOMBARDI VALLAURI

Primera Edición, enero 1998

Reseñados todos los derechos. Ni la totalidad ni parle de este libro, incluido el diseño de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistemas de recuperación, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

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EL DERECHO DE JURISTAS Y SUS IMPLICACIONES: UN DIÁLOGO CON LOMBARDI VALLAURI ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

PARTE I, INTRODUCCIÓN

1. Consideraciones preliminares Importancia del derecho de juristas y exposición de la tesis principal

La célebre frase de Sexto Pomponio, recogida en su Enchiridium, resume en cierta manera el contenido del presente libro: Constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris peritus per quem possit cottidie in melius produci, el derecho no puede subsistir sino por medio de un jurista que cotidianamente lo mejore, lo haga progresar. En este libro se afronta el estudio del derecho no desde la contemplación de un sistema estático de normas, sino desde la perspectiva jurisprudencial, esto es, el derecho como actividad de juristas, como norma y como proceso al mismo tiempo. Semejante punto de vista permite solventar el secular conflicto entre dogmática y práctica jurídica.1 Pero este enfoque jurisprudencial en el estudio del fenómeno jurídico no responde sólo a una necesidad epistemológica, sino también a una realidad social. Asistimos a una época en la que se está volviendo «a potenciar de tal modo el protagonismo del juez en la elaboración del derecho, que se ha llegado a caracterizar las situación jurídica del presente como suplantación del Derecho legal (Gesetzesrecht) por el derecho judicial (Richterrecht). La crisis de la función de la ley como fuente exclusiva del derecho ha potenciado una renovada dimensión pretoriana de la producción jurídica, hasta el punto de suscitar una abierta polémica sobre los denominados jueces legisladores. Pero este proceso, junto a sus luces, en términos de una mejor adaptación de los sistemas jurídicos a las exigencias de una sociedades en constante transformación, comporta las sombras de su coste en erosión de la seguridad jurídica».2 El propósito de esta obra es mostrar la indiscutible libertad de los juristas, de todos los juristas, frente al derecho positivo, ya sea considerado como validez formal, como eficacia y/o como valor, y hacer ver su responsabilidad creadora y los medios de integración de que se sirven. Al mismo tiempo se muestra que el concepto de derecho como conjunto de normas, tiene que ceder protagonismo a un concepto dinámico de 1

A este respecto escribe José Iturmendi: «Esta conexión entre ciencia y aplicación jurídica constituye, por tanto, un problema sugestivo, al menos para delimitarlo y valorarlo. Efectivamente, si no parásemos mientes en ella, los conceptos puros de las construcciones dogmáticas podrían degenerar, como en muchos casos se ha podido advertir, en inextricables paradojas, como sentencias de cumplimiento imposible o como anulación de larguísimos procedimientos por nimios descuidos burocráticos. De ahí que el Derecho, entendido como pura ciencia, o como pura aplicación, tenga una engañosa imagen bicéfala cuyos dientes se desgarran de alguna manera entre sí». ITURMENDI MORALES, J., "Una aproximación a los problemas del método jurídico desde la filosofía del derecho", en Homenaje a Legáz Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y C.E.C, Madrid 1983, p. 572 2 PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.91.

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ordenamiento, siempre abierto, siempre "en juego", que no consiste sólo en mera aplicación de la ley, ni de otros criterios objetivables a priori, sino fundamentalmente de lo que los antiguos denominaban razón práctica. «La visión del derecho como ley aplicada, el planteamiento de su actualización como deducción lógica o el intento de racionalizarlo por vía sistemática, están hoy en claro retroceso. Se afianza un diseño de la tarea jurídica como invención interpretativa, llena de connotaciones éticas y políticas». «La radical dimensión judicial del derecho hace que el jurista no pueda concebirse -técnica y asépticamente- distante de ese objeto jurídico que nunca está acabadamente puesto, sino que él contribuye creativamente a positivizar».3 Para afrontar el estudio del derecho en acción conviene volver la mirada no sólo a la jurisprudencia conformada por los responsa de los prudentes de la época republicana, que constituyó la fuente más importante del ordenamiento jurídico de los "padres del derecho", si no a una trayectoria que se prolonga en un arco de más de veinte siglos, hasta nuestros días. Así, en pleno siglo V. d.C., como es sabido, la "Ley de citas" de Teodosio II consagraba la autoridad normativa de los jurisconsultos. Después la communis opinio doctorum mantiene vivo en la edad Media el protagonismo de la doctrina. En los albores de la modernidad tal protagonismo será reivindicado principalmente por los clásicos iusnaturalistas hispanos, en particular por Francisco Suárez, para quienes el acuerdo general de los científicos del derecho posee una importante autoridad normativa. Ya entrados en el siglos XIX, la Escuela Histórica reivindica el protagonismo de los juristas como portavoces autorizados del Volkgeist, y es considerada como la fuente más depurada del Derecho. En plena euforia codificadora nos encontramos con las sobresalientes figuras, entre otros, de un François Gény (Méthode et sources en droit privé positif, 2ª ed. corregida, de 1919) que, en Francia, reivindica la libertad del jurista ante las inevitables lagunas del derecho positivo; en el área germánica, entre otros, nos encontramos con Oskar Bülow, considerado como «el precursor del movimiento de Derecho libre, quien en su opúsculo Ley y oficio del juez (Gesetz und Richterant, 1885), sostenía la tesis que la ley no produce por sí misma el Derecho, sino solamente lo prepara, al paso que creadora del Derecho es solamente la sentencia del juez»4 Aunque, como veremos más adelante, el primer representate auténtico del movimiento fue Eugenio Ehrlich, que en una conferencia suya pronunciada en 1903 habla por primera vez en Alemania de una "libre ciencia del Derecho" (freie Rechtswissenchaft), en oposición al principio de la aplicación mecánica del mandato del legislador a los hechos concretos. Pero la tesis más atrevida e innovadora fue la sostenida por Hermann Kantorowicz (1877-1940), que escribió en 1906 un manifiesto "la lucha por la ciencia del Derecho", firmando con el seudónimo de Gneus Flavius, nombre del jurista romano al que se le atribuye la redacción de gran parte de las Doce Tablas. En este libro habla ya de la existencia del "derecho libre" (freies Recht), cuya existencia tiene la misma fuerza vinculante que el derecho positivo estatal.5 Asimismo en Italia nos encontramos con una personalidad de la talla de Giuseppe Capograssi, quien expresó con una lucidez inusitada la fuerza normativa de la doctrina; y, cómo no, con el autor al que, desde ahora, vamos a dedicar una especial 3

OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.420, 501 y 502

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FASSÒ, G., Historia de la Filosofía del Derecho, vol. III, Ed. Pirámide, Madrid 1988, p.168

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Cf. Ibid., p. 168

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atención, Luigi Lombardi Vallauri, actualmente profesor ordinario de filosofía del Derecho en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Florencia, que replantea, en términos actuales, las tesis del protagonismo de los juristas en la vida del derecho, pero con una capacidad de síntesis, de adaptación a la situación actual, y un estilo tan atractivo, que hacen de él uno de los teóricos más significativos de nuestros días sobre el derecho de los juristas. A Lombardi Vallauri se le atribuye el mérito de realizar una teoría del derecho de juristas desde la historia: no se trata de una teoría general convencional, esto es, de una teoría que toma como punto de referencia el sistema jurídico estáticamente considerado, del que se inducen sus elementos más generales y se analiza la relación entre éstos. La genialidad de su obra reside en ser un teórico general del derecho que se ha formado como histórico. En cambio no son pocos los autores de teorías generales que consideran el derecho sólo después de la codificación. Lombardi Vallauri expone una Teoría General teniendo en cuenta veinte siglos de historia de la experiencia jurídica.6 El mismo juicio que emitiera José Iturmendi sobre la finalidad con que Ihering aborda el estudio de la jurisprudencia romana, se podría emitir de Lombardi Vallauri sobre toda la historia del derecho: «con su obra no se trataba tanto de realizar una exposición reducida al análisis, más o menos pormenorizado de la concreta experiencia jurídica (..), cuanto, a través de su consideración, conseguir identificar conceptualmente la juridicidad y poner de manifiesto la esencia del Derecho en general, investigando de este modo las estructuras constantes y comunes de todo sistema jurídico».7 Pero Lombardi Vallauri no es un defensor de la independencia del jurista frente a la ley, sino de la libertad y responsabilidad que supone la inevitable limitación del ordenamiento. El jurista respeta y aplica la ley, pero completando incesantemente su contenido. Es lo que sucede con las tesis de la mayoría de los representantes del movimiento de derecho libre, que no desprecian la ley, sino que rechazan la ficción de su plenitud. No son unos "insurrectos", sino que dan la voz de alarma ante una situación que todavía muchos pretenden ignorar.8 Para Lombardi Vallauri, el proceso jurídico, desde la creación de la norma hasta su aplicación, desde su aplicación hasta su consolidación y evolución, es el punto de arranque para el análisis del sistema jurídico, por lo que la teoría del derecho ha de consistir, antes que nada, en una teoría de la actividad jurisprudencial. De esta manera,

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En este sentido se asemeja al método de investigación de Guido Fassò, por quien reconoce una gran admiración. Datos de la entrevista personal del 27 de mayo de 1995

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ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el sistema de los juristas romanos", en Anuario de la Facultad de Derecho, vol. 11, 1993, p.437.

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En este sentido Andrés Ollero escribe: «A la hora de abordar un riesgo tan real como inevitable -los aspectos subjetivos que todo proceso de positivación del derecho lleva consigo- quien amenaza la seguridad de sus posibles víctimas no es el que los denuncia. Mucho más amenazadora resulta, en la práctica, la actitud del que se empeña en mantenerlos ignorantes de los peligros que acechan. Si se desmanda un toro -por recurrir a una comparación vanal- defendería más la seguridad ciudadana quien diera la voz de alarma, que quien tranquilizara a los transeúntes, recordándoles que está legalmente prohibida la libre circulación de tales animales por zonas urbanas». OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.501

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su teoría jurídica se centra especialmente en lo que, con expresión de Giovani Tarello,9 se denomina hoy "metajurisprudencia", cuyo objeto de estudio es la actividad doctrinal (e interpretativa) de los juristas. Pero el mayor interés de la obra del profesor de Florencia y su principal aportación posiblemente sea el haber puesto de relieve la relación y distinción entre la libertad y la autoridad de la actividad jurisprudencial, y en extraer de esta libertad y autoridad tantas consecuencias prácticas. Muy influido por todo el movimiento iusliberista de principios de siglo (especialmente en Alemania) y por la obra de Gény, Lombardi Vallauri manifiesta que el jurista, frente a la ley, tiene siempre un margen de libertad que, lo sepa o no, lo quiera o no, colma sin cesar con criterios propios, criterios interpretativos que se van consolidando junto a la ley hasta el punto de llegar a ser vinculantes para casos sucesivos. De tal suerte que hay un continuo ciclo en la vida del derecho: el derecho positivo lagunoso exige la libertad del intérprete; éste, por su autoridad, crea nuevo derecho que trasciende el caso que resuelve; a su vez, ese derecho creado también es objeto de interpretación... De esta manera Lombardi Vallauri distingue el "derecho jurisprudencial" y "momento jurisprudencial del derecho". El primero es la norma general que surge de la actividad interpretativa de los juristas una vez consolidada, consolidación que se produce poco a poco. El "derecho jurisprudencial" es parte del derecho positivo, junto con el derecho legal y el derecho consuetudinario. El "momento jurisprudencial del derecho" hace referencia al instante en que el derecho objetivo es interpretado por los juristas, momento en el cual se "introducen" los nuevos criterios que vienen a llenar los insuprimibles huecos que siempre presentan las normas generales. «La tesis fundamental -escribe Lombardi Vallauri- es que la jurisprudencia no se limita a ofrecer el conocimiento de un derecho ya enteramente formado, sino que contribuye a la misma formación del derecho; es siempre "creativa"». «La tesis fundamental se articula en dos, entre ellas conexas, subtesis: la jurisprudencia es creativa en cuanto ejercita una libertad; la jurisprudencia es creativa en cuanto que ejercita una autoridad». «Por un lado el jurista mantiene, frente a cualquier corpus normativo sea del tipo que sea, un margen de libertad que aquel corpus -lo sepa y quiera o no- necesariamente le deja, que el jurista debe utilizar y que debe, si quiere ser fiel a su propia vocación, utilizar del mejor modo; por otra parte, este ejercicio de libertad en el ámbito del derecho positivo tiende a limitar, o al menos a condicionar la libertad residual, tiende a consolidarse en autoridad y a producir nuevo derecho positivo. La jurisprudencia, en definitiva, que es siempre en alguna medida libre, en el sentido de obligada a inventar el derecho, tiende a transformarse siempre en alguna medida también en fuente del derecho» (...) 9

TARELLO, G., "Orientamenti della magistratura e della dotrina sulla funzione politica del giurista-interprete", en L´uso alternativo del diritto.I, Scienza giuridica e analisi marxista, bajo la dirección de P.Barcellona, Laterza, Roma-Bari 1973

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«Se perfilan, así, sobre la vertiente de la autoridad un "derecho jurisprudencial" que se coloca entre los distintos conjuntos que concurren en la formación del derecho positivo, junto, por ejemplo, al derecho legal, al derecho jurisdiccional, al derecho burocrático, al derecho consuetudinario; y sobre la vertiente de la libertad no puede faltar un "momento jurisprudencial del derecho", esto es, una fase de elaboración inventiva por parte de la jurisprudencia a través de la cual toda norma, también la más premeditada y la más imperiosa en afirmarse completa, también la ya positivizada norma jurisprudencial, debe "siempre todavía" pasar cuando quiera realmente gobernar la acción. Destacan, sobre la vertiente de la autoridad, los problemas del derecho jurisprudencial como derecho; sobre la vertiente de la libertad, los problemas del derecho como jurisprudencial»10. Conviene subrayar que este fenómeno de la libertad/creatividad al que se refiere nuestro autor no se da únicamente en la actividad del juez, sino también, como tendremos ocasión de comprobar, en la de cualquier jurista (intérprete doctrinal, abogado, administrador, notario, procurador, etc).11 Es cierto que la creación jurisprudencial siempre se ha dado y que así se ha reconocido por muchos autores, especialmente por los representantes del realismo jurídico anglosajón,12 pero también es verdad que, tras el movimiento codificador, se extendió por el continente europeo una mentalidad legalista logicista que consideraba a los juristas (y especialmente a los jueces) como "expertos en interpretación", pero sin responsabilidad política alguna, porque toda ella correspondía al legislador. En este ambiente es donde hay que situar la obra de Lombardi Vallauri, porque desde esta perspectiva se entiende mejor el carácter de "rebelión", ciertamente no original ni siquiera en este periodo, pero su crítica es tan incisiva que ha sido considerada como «capaz de hundir por siempre al positivismo legalista».13 Además, esta crítica la realiza desde el estudio de la actividad jurisprudencial. Se puede afirmar que el profesor italiano supera el legalismo desde dentro del legalismo, con sus mismas armas, 10

LOMBARDI VALLAURI, L. (desde ahora LLV), Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma 1990, p.2. Traducción francesa, "Jurisprudence", con algunas modificaciones (no se habla de derecho natural) en Vocabulaire fondamental du droit, Archives de philosophie du droit, T. 35, 1990 11

Entrevista con Lombardi Vallauri en Florencia el 17-IX-1992

12«El

proceso de creación del derecho a tavés de la función judicial -escribió Roscoe Pound- ha tenido lugar de manera incesante y todavía persiste en todos los sistemas de derecho, con independencia de hasta qué punto su teoría pretenda dejar reducida la función de juzgar a una operación mecánica», POUND, R., The spirit of the Common Law, Boston 1931, Versión castellana El espiritu del Common Law, trad. de J. Puig Brutau, Bosch, Barcelona, s.d., p.172 13

LENNER, S., Recensión a Lombardi Vallauri, Corso di filosofia del diritto, en La Civilitá Cattolica, 2 de enero 1982, año 133, nº 3157, p.152, donde, comentando la demostración de Lombardi sobre la insuficiencia de la ley más la lógica para constituir la realidad del derecho positivo, escribe «la sua lunga, analitica e pur sistematica dimostrazione non potrebbe risultare più soddisfacente: essa va riconosciuta semplicemente definitiva nell´affondare per sempre il positivismo legalistico statualistico, già da tempo superato da quasi tutti cultori di filosofia e di teoria generale del diritto, ma tuttora seguito nello studio dei singoli rami dell´ordinamento giuridico» (el subrayado es suyo).

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utilizando sus mismos conceptos. Nuestro autor no parte de un esquema teórico preconcebido, para luego confrontarlo con el positivismo legalista, sino que, conociendo bien sus postulados y la obra de sus máximos representantes (Kelsen y Bobbio, como luego veremos, son dos de los pilares básicos sobre el que se apoya la doctrina jurídica de Lombardi Vallauri) demuestra la inviabilidad práctica del positivismo legalista, con todas las consecuencias que ello supone, tanto en el orden de la práctica forense, de la formación de los futuros juristas, de los criterios metapositivos de integración, e, incluso de las bases de la informática jurídica.

La estructura del libro

El presente libro está dividido en seis partes, de las cuales la segunda contiene la tesis principal. La primera, además de estas consideraciones introductorias, está más centrada en la persona de Lombardi Vallauri, en las influencias doctrinales que ha tenido y en la huella que ha dejado. En esta parte también se hacen unas consideraciones sobre el status queastionis en el derecho español, tanto en el derecho positivo como en la doctrina. La parte segunda se estructura en torno a la actividad de los juristas como fuente del derecho; después de unas breves consideraciones sobre los sentidos de interpretación y de jurisprudencia, se analiza, por separado, la libertad del jurista frente al derecho vigente como validez, efectividad y valor. La libertad del intérprete frente al derecho como validez formal es la que se desarrolla con más amplitud, porque contiene una exposición de la contundente crítica de Lombardi Vallauri a la teoría de la plenitud del ordenamiento y a la lógica jurídica clásica. Después de mostrar la libertad del jurista frente a los tres tipos de vigencia del derecho, se justifica su autoridad en la configuración del derecho (creación de la "norma jurisprudencial"). Posteriormente se estudia el derecho de juristas en relación con las demás fuentes, para mostrar a continuación los condicionamientos sociales que interactúan en el derecho jurisprudencial (sociología del derecho de juristas). También se analiza en ese capítulo los valores de la "norma jurisprudencial". Los dos apartados que cierran la parte segunda del libro contienen un replanteamiento de la figura del jurista como consecuencia de la metodología delineada por Lombardi Vallauri, y una exposición del relativismo ético, ante el que se encuentra la libertad de los juristas cuando pretenden buscar valores de integración más allá del derecho positivo y de la sociología. La parte tercera contiene un estudio del ordenamiento jurídico desde la óptica de la teoría general. En la cuarta se expone brevemente una "ontología jurídica" del derecho como ordenamiento. En la quinta se plantea el fin ideal del ordenamiento, y la posibilidad de encontrar un modelo de personalidad que el derecho pueda promover, lo que supone unas breves consideraciones antropológicas y teológicas, que recuerdan un poco el divinarum notitia del que hablara Ulpiano. La sexta y última parte está dedicada al concepto de juridicidad de Lombardi Vallauri. A lo largo del libro se hacen continuas referencias a otros autores, buscando comparaciones y contrastes, que permiten valorar la extensión y trascendencia de la obra de Lombardi Vallauri. Muchos de los autores citados tienen una relación directa o indirecta (a través de sus obras) con el profesor de Florencia. Otros no tienen ninguna, pero en estos casos se traen a colación por la semejanza que pueden tener con las tesis de nuestro autor. En cambio, otras veces se ha recurrido autoridades para reforzar algunas discrepancias con Lombardi Vallauri. Soy consciente de que, dada la magnitud

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de las implicaciones que manifiesta Lombardi Vallauri al estudiar el fenómeno jurisprudencial, se abordan casi todos los temas de la teoría del derecho (desde la informática jurídica hasta la cuestión de la vocación como profesión; desde las lagunas del texto legal hasta el relativismo del cientificismo tecnológico...), por lo que es inevitable omitir la referencia a alguna autoridad de primer orden en cualquiera de las materias tratadas.

En defensa de la tesis de autor

Antes de terminar estas consideraciones introductorias, conviene dejar claro que el libro no es una mera exposición de la doctrina del autor italiano, sino un diálogo, en el cual sus ideas sirven como hilo conductor o como esqueleto de la exposición del tema del derecho de juristas y de sus implicaciones. También deseo prevenirme de la crítica a las tesis de autor, y, sobre todo de un autor vivo en el momento de redactar estas líneas, del que no es posible -se dirácalibrar su trascendencia con la perspectiva que da el paso del tiempo. Empezando por la segunda objeción diré que la proximidad de un autor en el tiempo, permite, sobre todo, hablar directamente con él, preguntarle las dudas, realizar una "interpretación auténtica" de su doctrina. A este respecto recuerdo un simpático comentario de mi buen amigo, el profesor de Filosofía del Derecho, José de la Torre, que estaba escribiendo un libro sobre Eduardo García Máynez, cuando me dijo que intentaba comunicarse con él a través de un medium. Ciertamente el paso del tiempo da perspectiva, y sin esta distancia no se puede calibrar el poso que dejó su obra. Pero este libro no pretende ser un estudio sociológico sobre la influencia de Lombardi Vallauri, sino un tratamiento acerca de las implicaciones del derecho de juristas, tomando para ello, como referencia, la obra de una autoridad, al menos reconocida en nuestros días. Sobre la investigación del pensamiento de un autor y, desde ahí, los problemas que él afronta, me parece que en nada supone un retroceso o estancamiento de la investigación científica y filosófica; antes al contrario: las tesis de autor proporcionan una perspectiva, en muchos casos un lugar privilegiado, para entender los problemas que, desde la altura de grandes entendimientos han sido (o son) contemplados. La investigación de lo ya pensado, no tiene porqué convertirse en una mera repetición, resumen o traducción de la doctrina de un autor, cosa que de por sí puede tener gran interés, sino también en una proyección de sus logros y conclusiones sobre realidades que, por la razón que sea, no tuvo en consideración el profesor estudiado. Es preciso desterrar el miedo de quienes piensan que, de estos trabajos se puede sentenciar lo mismo que manifestara Evgueni Ivánovich de la literatura rusa: «tengo miedo de que a la literatura rusa sólo le quede un futuro: su pasado». (lo cito de la Memoria recordada de Iturmendi Morales). Esta proyección es lo que he pretendido hacer con el trabajo que el lector tiene en sus manos; a él corresponde juzgar si lo he conseguido.

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2. Luigi Lombardi Vallauri 2.1 Biografía intelectual de Lombardi Vallauri: la originalidad e inquietud como constantes

Biografía de Lombardi Vallauri

En el momento de redactar estas líneas Luigi Lombardi Vallauri ejerce como profesor ordinario de Filosofía del Derecho en la Universidad de Florencia y, hasta el año 1997 también era profesor en la Universidad del Sacro Cuore de Milán. La familia de Lombardi Vallauri es de origen piamontés y de gran tradición católica: su abuela paterna era la presidenta de la Acción Católica italiana; su tío D. Ricardo Lombardi (el P. Lombardi, s.j.) fue públicamente conocido con el sobrenombre del "micrófono de Dios". Otro tío suyo, Gabrio Lombardi, que fue profesor de Derecho Romano en la Universidad de Milán, organizó el referéndum contra el divorcio en Italia. En total tuvo siete tíos paternos. Su padre, Eduardo Lombardi, era ingeniero electrotécnico, pero también se dedicó a las humanidades y a la política.14 Su madre, de origen genovés, era una mujer culta (tradujo del francés obras de Maritain y Madinier). De este matrimonio nacieron dos hijos: Giuseppe y Luigi. El primero se hizo sacerdote jesuita. Luigi nació en Roma el 4 de abril de 1936. Hasta los catorce años estudió en el Liceo francés (Lycée Chateaubriand). De los 14 a los 18 años estudió en el Instituto Massimo de los jesuitas. Desde la adolescencia manifestó un interés especial hacia la literatura y la física. Cuando terminó los estudios de enseñanza media decidió, con poco entusiasmo, hacer la carrera de Derecho. Al mismo tiempo siguió cultivando los estudios literarios. En 1956 se planteó la posibilidad de ingresar en la Compañía de Jesús, por lo que comenzó los estudios eclesiásticos en la Universidad Gregoriana de Roma, sin abandonar los estudios de Derecho. A los tres años de ingresar en la Gregoriana decidió no hacerse jesuita y abandonó la Facultad de Teología. Una vez licenciado en Jurisprudencia, optó por quedarse en la Universidad para ser profesor de Derecho Romano. Como él mismo reconoce, su preferencia por el Derecho Romano estaba motivada, más que por la materia, por la posibilidad de trabajar junto a Emilio Betti, bajo cuya dirección realizó su tesis doctoral (Dalla fides a la bona fides).15 14Además

de Ingeniero electrortécnico, fue Inspector de primera clase del Ministerio de Pública Instrucción; Consejero comunal de Roma (1952-1960); Presidente del "Istituto Autonomo per le Case Popolari della Provincia di Roma" (1954-1960); Primo Consigliere per l´Industria e gli Affari Scientifici nella Rappresentanza italiana presso l´OCSE (París, 1961-1972); Presidente del Comité Nacional Italiano para las Conferencias Mundiales de Energía (1957-1986); Grande Ufficiale dell´Ordine al Merito della Republica; Ufficiale della Legion d´Onore; Medalla de oro al Mérito de la Escuela, de la Cultura y del Arte. Entrevista con Lombardi, 1-XII-92

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LLV., Dalla fides alla bona fides, Giuffrè, Milano 1961, pp XII-264. El libro desarrolla la evolución del concepto de fides en el derecho romano: desde el sentido originario de la fides (como poder, teóricamente discrecional), pasando por su concepción como protección del más fuerte; como lealtad al

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En 1961, a los veinticinco años, obtuvo el título de libero docente, y en 1963 ganó la Cátedra de Derecho Romano en la Universidad de Lausane, ocupada anteriormente por Philippe Meylan. Pero ese mismo año, con motivo de la estancia de Sergio Cotta en la Universidad de Florencia (del 64 al 66), renunció a la plaza de Derecho Romano, para dedicarse a la Filosofía del Derecho.16 En 1967 publicó el Saggio sul diritto giurisprudenziale, con el que obtuvo la libre docencia de Filosofía del Derecho. Del 67 al 70 fue profesor encargado de la asignatura en Macerata. En 1970 obtuvo la plaza de profesor ordinario en Florencia, donde permanece hasta ahora. Paralelamente a su dedicación docente en la Universidad, del 72 al 76 fue director del Instituto para la documentación jurídica del Consiglio Nazionale di Ricerca (dentro del CNR, ese instituto es el centro más importante en materias jurídicas; especialmente en lexicografía jurídica y en informática jurídica). Desde el 73 también es miembro del comité directivo de la revista "Informatica e diritto". En 1976 accedió, por encargo, a la Cátedra de la Universidad Católica del Sacro Cuore de Milán, que compatibilizó con la de Florencia. En 1997, debido a sus opiniones contrarias a la doctrina de la Iglesia Católica, fue expulsado de la Universidad de Milán. En 1975 fundó el primer centro provida de Italia, cuyo nombre (Centro di aiuto alla vita), estructura y funcionamiento servirán de modelo para los ya varios centenares que existen en todo el país. Además, ha contribuido personalmente con los centros provida, mediante el ejemplo de sus cinco hijos y de varios nietos. Ha formado parte de dos Comisiones de estudio del Ministerio de Sanidad, respectivamente sobre la fecundación artificial (la llamada "Commissione Santosuosso") y sobre la ingeniería genética, en particular colaborando activamente en la redacción final del documento de la primera. En 1968 fundó el movimiento por la Integración Universitaria Europea (MIUE), y fue su presidente hasta 1973. Desde hace años participa activamente en el Instituto de filosofía de la religión de la Universidad de Roma, fundado por Enrico Castelli, y hoy dirigido por Marco. M. Olivetti. Durante varios años ha sido presidente de la unión de juristas católicos de Florencia. Sin embargo, en 1991, en el Congreso mundial de filosofía jurídica y política celebrado en Göttingen, Lombardi Vallauri sorprendió a todos con una intervención sobre la concepción romano-católica de la justicia, donde manifestó públicamente su

más fuerte; como promesa; a través del significado de la fides bona que es propia de las obligaciones bilaterales de buena fe: la fidelidad del bonus vir, criterio objetivo según el cual se deben determinar los derechos y obligaciones en una relación; llegando, por fin, al concepto de bona fides, aplicable en el ámbito posesorio: posee de buena fe quien no tiene conocimiento de lesionar mejor derecho. 16

Para una exposición de conjunto de la obra de Sergio Cotta hasta 1993, cf. MARTÍNEZ MUÑOZ, J.A., Ontofenomenología del Derecho en la obraa de Serggio Cotta, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, 1993

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rechazo a las cuestiones más básicas de la Doctrina Cristiana sobre la escatología.17 Desde entonces, cada vez con mayor acritud, ha ido distanciándose del pensamiento y de la praxis de la Iglesia católica.18 En 1979 creó el Gruppo di meditazione fondamentale, al que dedica desde entonces gran parte de su atención. Se trata de un pequeño grupo de personas cuyo fin es promover entre sus miembros el cultivo de dimensiones profundas de la personalidad: la sabiduría, la amistad, la fantasía.19 No es un grupo confesional: su dimensión "espiritual" se encauza más por la realización de lo que él denomina "meditación realizante".20 Actualmente es vicepresidente de la Sociedad Italiana de filosofía jurídica y política. Es miembro de la Academia Toscana de Ciencias y Letras (Florencia) y de las de Milán, Messina y Toulouse en Francia.

17 LLV., "Eine römisch-katoholische Theorie der Gerchtigkeit" en AA.VV., Praktische Vernunft und Theorien der Gerechtikeit, Actas del 15º Congreso mundial de la Asociación Internacional de Filosofía jurídica y social, Göttingen 18-24 de agosto 1991. La versión italiana está todavía sin publicar. 18

Cf. V.5 ("Pleroma y cristianismo").

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En el Corso define los "grupos de investigación fundamental" como «tipiche comunità per la formazione, nei loro membri, della coscienza non-riduttiva, sul modello del classico ανµϕιλοσοϕειν. Il piccolo numero, la selezione accurata dei membri, la durata tendenzialmente a vita dovrebbero consentire di realizzare in modo eccezionalmente intenso e completo i postulati (...) (della formazione) non riduttiva (dei loro membri)», LLV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.496 20

En una de las reuniones a las que fui invitado por Lombardi, después de ver cómo realizaban aproximadamente una hora de "meditación realizante" sentados sobre unas pequeñas banquetas de madera de origen oriental y con la única luz de la noche que entraba por la ventana, uno de los presentes habló durante más o menos media hora sobre el contenido poético del paisaje. Después de su intervención todos decían, uno por uno, lo que les había parecido y lo que habían sentido durante la explicación. Tras estas sesiones "contemplativas" acostumbran a cenar o a comer juntos. La dinámica de las reuniones manifiesta la preocupación de Lombardi por fomentar las "sabiduría" mediante la meditación; la fantasía, mediante la exposición de temas imaginarios; y la amistad, a través del encuentro y del trato con los miembros del grupo. Asimismo, el profesor de Florencia, para difundir más estos aspectos, suele organizar largos viajes, ya no sólo con los miembros del grupo, sino también con sus alumnos. Hasta hace poco tiempo solía ir con ellos a un monasterio en la montaña, en el que también practicaban la "meditación trascendental", cuya finalidad es, según escribe en unos de los curricula que me ha facilitado, «la riaproppropiazione, oltre che nozionale, contemplativa, in chiave orientale, del sapere scientifico (naturale e storico) occidentale».

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Evolución de su pensamiento

Para exponer el desarrollo de la investigación del profesor italiano, reproduzco un gráfico que me hizo Lombardi Vallauri: Práctica "contemplativa", Budismo, "Grupos de meditación" (inicio en 1979)

"Teología"

1989

Filosofía general y de la religión

Bioética

1981 Filosofía política y jurídica

Informática jurídica

1970

Teoría de la ciencia jurídica Teoría general del derecho 1967

Historia del Derecho 1961

La evolución del pensamiento de Lombardi Vallauri se transluce nítidamente en sus publicaciones. Dos características de fondo se reflejan en casi todas las obras escritas hasta 1990: la originalidad de los planteamientos y lo que podíamos llamar la "inquietud de la vocación", entendida como preocupación por satisfacer las aspiraciones profundas de los hombres, es decir, una preocupación por hacer un "mundo mejor", por referirlo todo -hasta su brillante exposición del derecho jurisprudencial- a una especie de liberación de la corrupción del hombre mortal. Desde su tesis doctoral sobre la fides romana (1961), hasta sus más recientes publicaciones, como Il meritevole di tutela (1990), en casi todas sus obras nos encontramos con estos dos elementos; incluso, en sus trabajos sobre la informática jurídica se manifiesta una preocupación por no burocratizar, por no mecanizar las relaciones humanas.

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En la bibliografía de Lombardi Vallauri contenida al final de este libro puede observarse cómo el profesor italiano verifica, no sólo el esquema de contenidos trazado en el esquema, sino también la originalidad y la inquietud de la vocación. Después de sus primeras publicaciones (la primera data de 1960: "L´actio aestimatoria e i bonae fidei iudicia", a la que le suceden sólo dos más sobre el derecho romano) escribe en 1967 el Saggio sul diritto giurisprudenziale que, a juicio de varios autores, constituye su mayor aportación a la doctrina jurídica.21 En el Saggio están contenidas, como en germen, casi todas las ideas que posteriormente desarrollará en publicaciones sucesivas. El "movimiento de derecho libre", al que Lombardi Vallauri se adhiere, es presentado por él no sólo como una doctrina, es decir, como un cierto número de tesis con sus relativas demostraciones, sino, sobre todo, como un "anuncio", una "predicación", "una doctrina de salvación".22 Lombardi Vallauri considera que la profesión jurídica puede ser vivida como una vocación, entendida como una "llamada" al testimonio.23 Posteriormente al Saggio se suceden varias publicaciones sobre la libertad y la creatividad de los juristas, que sustancialmente no añaden nada nuevo. La preocupación por la informática jurídica está presente ya desde 1969, cuando escribe en la Rivista internazionale di filosofia del diritto, en colaboración con G. Trautteur, un artículo sobre la relación de la jurisprudencia con la cibernética. Por otra parte, desde principios de los años setenta manifiesta un gran interés por la marginación social de los grupos menos favorecidos, tema al que dedicará también varios de sus escritos. Las cuestiones de filosofía pura y de religión están presentes también casi desde el principio, aunque estas publicaciones se multiplican, sobre todo, a partir del año 1975, dedicándose casi exclusivamente a ellos desde los años ochenta. También tiene varios estudios sobre bioética (manipulación genética y aborto, especialmente): la primera publicación sobre el aborto es de 1975 (Abortismo libertario e sadismo); en 1978 escribe "Manipolazioni genetiche e diritto", posteriormente redacta algunos otros artículos sobre esta cuestión. 21Cfr.

I.2.2

22

Transcribimos unas lineas que ponen de manifiesto la relación que Lombardi, siguiendo a otros autores, establece entre el "movimiento del derecho libre" y las inquietudes más profundas del hombre: «L´esistenza del movimento deve attirare la nostra attenzione sul fatto che il giusliberismo si propone come una dottrina che è anche un appello; ha una struttura che potrebbe definirse (usando un termine della critica neotestamentaria) "cherigmatica": è anche annuncio, predicazione. Effettivamente molti suoi rappresentanti lo hanno sentito come una dottrina di salvezza per il giurista. Fuchs non si stanca di inistere sulle consecuenze della vechia e della nuova metodologia per il carattere e la giogia del giurista, usa continuamente le categorie religiose: i banditori del giusliberismo sono riformatori, profeti in attesa dal salvatore che deve venire; il giusliberismo è una professione di fede, è un discorso sul monte, porta con sè la redenzione dallo spirito di falsità, dalla sordità ai valori; la riforma è "moralischer Art", non solo organizzativa; il passagio al giusliberismo è una conversione, un indossare un nuovo Adamo, un cadere delle scaglie dagli occhi; addiritura Gesù è il primo grande iusliberista, perchè liberatore dalla schiavitù della legge e della lettera. (...); la scoperta logica della reale funzione della giurisprudenza procede di una scoperta etica; addiritura la riforma dovrà appoggiarsi a una riflessione metafisica sul rapporto tra diritto e salvezza, cioè sul problema "Dio e il diritto"». LLV., Saggio, p.347 (el subrayado es de Lombardi).

23«L´esperienza

immediata e decisiva (del iusliberismo) è l´intuizione del giurista sopra la sua vita, il suo mestiere, il valore di questo mestiere a cui dedica la vita. Nella mortificazione della sua personalità di giurista ad opera del legalismo, egli intuisce insieme, prospetticamente, una mortificazione del valore che dà a quella personalità il suo significato: cioè del diritto, di quanto esso è in grado di compiere a servizio della vita sociale», LLV., Saggio, p.348 (el subrayado es de Lombardi).

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Después de estudiar toda la obra del profesor italiano, creo que se puede afirmar que sus aportaciones más interesantes están recogidas en el Saggio sul diritto giurisprudenziale, en el Corso di filosofia del diritto y en Terre.

Actitud intelectual de Lombardi Vallauri y crítica

Aunque a primera vista tenga poco que ver con sus estudios sobre la jurisprudencia, conviene detenernos unos instantes en la actitud intelectual de Lombardi Vallauri, actitud que explica algunas aporías de su filosofía general. En el Corso hay un capítulo titulado "Indicaciones para una mente, una acción y una sociedad no reductivas"24, que contienen un fiel reflejo de la actitud intelectual de Lombardi Vallauri. En primer lugar, propone una mentalidad "abierta", esto es, crítica, que no acepte una ideología en bloque sin admitir racionalmente todo lo que lleva consigo. Utiliza la metáfora del "lugar no magnético" como lugar idóneo para el intelectual: lugar que se encuentra en el punto donde se neutralizan las fuerzas atractivas de las ideologías. Otra metáfora que utiliza Lombardi Vallauri para ilustrar esta actitud de duda, es la del "camino en la cresta de la montaña" sobre el que se encuentra el intelectual que no se decide a bajar por una u otra vertiente (quizá sería más expresiva la idea, y más coherente con el pensamiento del profesor italiano, si se dice que el intelectual está en el valle, y no se decide a subir ninguna ladera). En el fondo se trata -como afirma el autor italiano- de avanzar esquivando las sugerencias de las grandes doctrinas, pero sin ignorarlas.25 No es fácil compartir este planteamiento de Lombardi Vallauri, porque si es cierto lo que enseña la gnoseología más elemental: esto es, que el conocimiento de la verdad como verdad y su aceptación, son todo uno, lo que se conoce como verdadero sólo puede ser "esquivado" dejando de pensar en ello. Si se llevara esta actitud hasta las últimas consecuencias, se llegaría a un insoportable estado psicológico de suspensión del juicio. Junto a la actitud de "apertura intelectual sin compromiso", Lombardi recomienda tener "sentido del fragmento": «se trata -dice el profesor italiano- de inaugurar una civilización de las verdades incompletas que viven juntas aunque sus bordes no "cuadren" en el puzzle».26 24

LLV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 488-527.

25

LLV., Corso, p.490-491

26

LLV., Corso, p.493. Por otra parte, quien fuera fundador de la Universidad del Sacro Cuore de Milán -donde tantos años trabajó Lombardi Vallauri- y ordinario de filosofía del derecho, Francesco Olgiati, consideraba que «un sistema, si realmente lo es, implica una organicidad de los conceptos, es decir, una multiplicidad vivificada por un principio informador único». «Si os ocurre ante cualquier sistema -escribía Olgiati a sus alumnos- que no conseguís analizarlo en conceptos precisos, distintos entre sí y unificados por un concepto inicial de realidad; si por falta de elaboración conceptual os veis obligados a

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Otra actitud que se manifiesta con frecuencia en la obra de Lombardi Vallauri es su eclecticismo. Por ejemplo -planteamiento hoy consolidado- cuando intenta armonizar las teorías sobre la vigencia del derecho como validez, como efectividad y como valor; o cuando incluye en su definición del derecho como ordenamiento todas las corrientes de la teoría general (la del derecho como norma; como institución; como mandato; como derecho subjetivo, etc); o cuando define el derecho al mismo tiempo como modelo normativo, como proceso y como cuerpo social. No es frecuente que nuestro autor descalifique alguna corriente del pensamiento jurídico o, mejor dicho, que no la incluya de alguna forma en su doctrina. De todas maneras, su, en ocasiones, su eclecticismo roza el irenismo; y éste es, sin duda, uno de los motivos por los que la doctrina de Lombardi Vallauri, especialmente la filosófica, no es sistemática ni coherente.

2.2 Encuadre de Lombardi Vallauri en el contexto del pensamiento iusfilosófico Autores que más han influido sobre la obra de Lombardi Vallauri

Si queremos encuadrar a Lombardi Vallauri en alguna de las corrientes del pensamiento jurídico contemporáneo, la única posibilidad -con bastantes reparos- es la de calificarlo como "iusliberista", esto es, como un representante tardío del movimiento de derecho libre, en el sentido que expondremos a continuación. El profesor italiano es, ante todo, un hombre original, que se distancia de las grandes corrientes, aceptando un poco de cada una de ellas. Sin embargo, reconoce que los autores que más han influido sobre su pensamiento son, por lo que se refiere a la teoría de la jurisprudencia, Gény y Heck; y respecto a la teoría del ordenamiento, Kelsen, Ross y Bobbio27; también admite influencias de Cotta en su filosofía del Derecho, concretamente en ontología jurídica, y de Carcaterra, especialmente de su libro La falaccia naturalistica. En su planteamiento sobre la diferencia entre el derecho y otras formas de relación y, en general, sobre los criterios antropológicos han influido mucho Buber, Jaspers y Marcel. En lo que se refiere al diseño del contenido ideal del ordenamiento, se ve una clara influencia de la doctrina social de la Iglesia y de la antropología cristiana.

ver en él únicamente un conjunto de impresiones, de tendencias, de emociones indefinibles e ideas incoherentes, no dudéis en concluir que no es un sistema, al menos no ha llegado a serlo todavía», OLGIATI, F., Il concetto di giuridicittá in San Tommaso d´Aquino, Vita e Pensiero, Milán 1943. Las citas son de la versión castellana El concepto de juridicidad en Sto. Tomás de Aquino, Eunsa, Pamplona 1977, p.34 ss. 27Entrevista

con Lombardi, 17-IX-1992. En un encuentro posterior, el 27 de mayo de 1995, después de corregir el borrador inicial de este trabajo, subrayó la influencia que Norberto Bobbio había tenido en su Teoría General del Derecho, considerado por él como el ABC de esta disciplina.

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Influencia del movimiento de derecho libre en Lombardi Vallauri. Consideraciones sobre este movimiento

«Con iusliberismo [movimiento de Derecho libre] se entiende -escribe Lombardi- el teorema central del inevitable recurso del jurista positivo al derecho libre, junto con los argumentos que lo demuestran y las consecuencias que de él se derivan».28 Con derecho libre se entiende «el conjunto de criterios de integración al los cuales el jurista, al aplicar el derecho positivo, y en particular la ley, se ve forzado a recurrir dada la insuficiencia o el carácter lagunoso del mismo derecho positivo».29 El "iusliberismo" es un movimiento que se desarrolla en Alemania y en Austria, que nace entre finales del siglo pasado y comienzos del presente, como reacción a la pandectística, y que se erige como el contrincante nato del positivismo legalista.30 Como hemos visto en las consideraciones introductorias, precursor del movimiento de Derecho libre puede ser considerado el opúsculo de Oskar Bülow (18371907), Ley y oficio del juez, (Gesetz und Richterant, 1885). Sin embargo el primer representante auténtico del movimiento fue Eugenio Ehrlich, que justifica la existencia de valores metapositivos en la decisión judicial, que hay que buscar en toda operación jurídica, postulando una "libre investigación del derecho" (freie Rechtsfindung). Pero -como también vimos- la tesis más atrevida e innovadora fue la sostenida por Hermann Kantorowicz (1877-1940), que escribió en 1906 un manifiesto "la lucha por la ciencia del Derecho". En este librito habla ya de la existencia del "derecho libre" (freies Recht), cuya existencia tiene la misma fuerza vinculante que el derecho positivo estatal. El derecho libre está producido por la opinión jurídica de los miembros de la sociedad, y constituye el terreno donde nace el mismo Derecho estatal.31

28

LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, p.51. Entre nosotros, para una exposición del movimiento de Derecho libre, cfr. HERNÁNDEZ GIL, A., Metodología del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1945, pp. 239 ss., donde se trata con cierta amplitud y se hace una crítica de las posiciones de Kantorowcz y de Erlich; CRESPO ROMEU, R., "La escuela de derecho libre", en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núms. 322-323, 1955. Quizá hoy en día el movimiento más parecido al del derecho libre sea lo que en los EEUU se ha venido a llamar Critical Legal Studies: aunque se trata de un conjunto de teorías no del todo articuladas en escuela, tienen en común postulados tales como la indeterminación lingüistica del derecho, el consiguiente e inevitable protagonismo de la función judicial en la producción normativa, y también la inevitable politización de las decisiones jurisprudenciales, que, lejos de obedecer a premisas lógico-formales, responden a opciones ideológicas. 29

LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, p.51. 30

Cfr. LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 1967, p.205; Para una exposición sistemática de la historia del movimiento de Derecho libre, además del Saggio (pp.229-240), cfr. LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990. pp.53 y sig. 31

Cf. FASSÒ, G., Historia de la Filosofía del Derecho, vol. III, Pirámide, Madrid 1985 (5ª ed.; trad.), pp.167 y ss.

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El "iusliberismo" no se presenta como una escuela, sino como un movimiento, como una reacción natural frente a una falsedad generalizada, frente a la falsedad según la cual todo el derecho podía agotarse en la ley más la lógica.32 «El iusliberismo -afirma Lombardi- representa la caída del positivismo legal absoluto y su superación teórica desde el interior del derecho, no en nombre del derecho natural o ideal, o de los derechos de los particulares o social (de la pluralidad del ordenamiento jurídico), sino en nombre del mismo derecho positivo aplicado por los tribunales del Estado; respetando los principios de la normal subordinación del juez a la ley, de la certeza del derecho, del deber para el juez de no asumir una posición revolucionaria o partidista».33 Todos los iusliberistas tienen en común la aceptación (la constatación) de un insuprimible margen de libertad en la actividad del jurista; a partir de ahí, los autores discrepan en la proposición de métodos para emplear esa libertad, pero lo propio y lo común a todos ellos es la constatación de su existencia, y de la consiguiente responsabilidad del jurista (especialmente del juez).34 Admitida esta libertad, el movimiento de Derecho libre puede considerarse como «el máximo esfuerzo colectivo de toma de conciencia a favor de la relación jurista-derecho». Así como en Roma y en la época del ius commune era una realidad indiscutible, ahora, en un régimen de perfeccionadísimo derecho legal, la libertad del intérprete se ha convertido en una «cuestión de principio, preliminar al mismo desarrollo de la actividad del juez o del dogmático».35 El movimiento de Derecho libre ha asumido diversos nombres en el curso de su evolución, aunque en el fondo no son términos que se refieren a la misma realidad, sino a decantaciones o evoluciones posteriores de lo que podríamos llamar el iusliberismo esencial:36 así, por ejemplo, dada su íntima relación con el modernismo, sobre la que luego hablaremos, algunos le han llamado "modernismo jurídico"; por diversos motivos, otros le han calificado como "jurisprudencia sociológica", nombre predilecto por Fuchs, pero que ha encontrado la hostilidad de los neokantianos, que contraponen la sociología como ciencia descriptiva a la jurisprudencia como ciencia normativa (por todos ellos, Kantorowicz); también algunos han propuesto el nombre de "jurisprudencia 32

Cfr. LLV., Saggio, pp. 222 y 240, donde se exponen las razones que justifican la denominación del iusliberismo como movimiento y no como escuela. 33

LLV., Saggio, p.217

34

«La verità è infatti -escribe Lombardi- che essi si alimentano tutti ad una intuizione, vivono tutti di una scoperta: la scoperta della non sopprimibile nè rifiutabile, necessaria liberà del giurista nel trovare il diritto, cioè di un margine di scelta personale responsabile che non può essere eliminato neppure dalla codificazione più esauriente, e che non può essere colmato dalle operazioni puramente "logiche" della metodologia classica. La scoperta della sua non rifiutabile libertà implica per il giurista (ed è questo l´altro tema, o se si preferisce il lato costruttivo dell´unico tema del movimiento) il dovere di farne buon uso, che è un dovere di sviluppo dela personalità. A questo punto, cioè sulla direzione da dare a questo sviluppo, si dividono gli spiriti; e possono essere tentati -e con loro lo storico- di attribuire maggiore importanza, quasi fosse il più veramente loro, al cammino percorso doppo la divisione», LLV., Saggio, p.216

35

Ibídem, pp.216 y 217

36

Cfr. LLV., Saggio, pp.218-221

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inductiva" (Jung); el mismo Heck utiliza en ocasiones la calificación de "jurisprudencia teleológica", que Lombardi critica porque supone tomar la parte por el todo y, además, se presta a confusión al identificarse con una corriente sucesiva; la escuela de Tubinga, con la intención de escindirse del tronco del movimiento, le denominó "jurisprudencia de intereses"; por último, otros le bautizaron con los términos de "romanticismo jurídico". El movimiento de derecho libre es una reivindicación de valores jurídicoformales más que materiales (insistimos en que lo propio del iusliberismo es rechazar la idea de la ley completa, de la ley que pretende reducir a silogismo la sentencia); por esto se entiende que haya partido de los juristas profesionales: los profanos se interesan mucho más por las reivindicaciones de contenido.37 El movimiento de derecho libre ha nacido en el pensamiento de los "juristas militantes" (forenses y académicos conjuntamente), más que en los filósofos del derecho: «históricamente -afirma Lombardi- el iusliberismo es una toma de conciencia producida en el interior de la vida jurídica, gracias a la vida y exigencias de ella misma».38 Aunque el movimiento de derecho libre se desarrolla sobre todo en Alemania y en Austria, encuentra en un autor francés, Gény, uno de sus máximos precursores; es fundamental en este impulso su obra Méthode et sources en droit privé positif (2ª ed. corregida de 1919). A él se debe la acuñación de la expresión "libre búsqueda del derecho". Todo el tratamiento que Lombardi hace de las lagunas está inspirado en la obra de Gény.39 Aunque muchos de los autores que Lombardi califica de iusliberistas hayan derivado después hacia una jurisprudencia sociológica, el movimiento de derecho libre no se puede identificar con ésta, y menos todavía con el realismo jurídico anglosajón. El 37

Cfr. LLV., Saggio, p.353

38

LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990. p.53

39 Francois Gény (1871-1938), cuya escuela, por oposición a la exegética dominante en Francia, fue llamada "científica". «Desde Méthode et sources en Droit privé positif (1899) a Science et technique en Droit privé positif (1914-1924), Gény acompañó y desarrolló, utilizando con cuidado sus resultados o influyendo a su vez sobre la misma, la obra -que en parte fue precursora- del movimiento del Derecho libre en aquella "libre investigación científica" que constituía el fin y el método» de sus representantes. Es significativo que en el epílogo a la segunda ed. del Méthode... (1919) Gény examina, entre otras, las doctrinas del movimiento del derecho libre alemán, contempladas con manifiesta simpatía. Gény considera que el Derecho en "estado tosco" está presente en la misma vida social, y corresponde a la Ciencia jurídica descubrir el derecho ínsito en la vida. A la Técnica corresponde su traducción en normas jurídicas manejables por los Tribunales. A la ciencia le corresponde el estudio de "lo dado", a la técnica, de "lo construido"; pero luego ambos se entremezclan, constituyendo "lo dado" un resultado también de "lo construido". Gény se decanta por una integración también iusnaturalista, postulando el recurso al conjunto de reglas jurídicas que la razón extrae de la naturaleza misma de las cosas, como dados ideales. Pero Gény es iusnaturalista no como los racionalistas, sino más bien como Sto. Tomás, que postula sólo la universalidad del los principios primarios y más elementales del derecho natural. Cf. FASSÒ, G., Historia de la Filosofía del Derecho, vol. III, Pirámide, Madrid 1985 (5ª ed.; trad.), p.171-174. Guido Fassò, antes de redactar sus consideraciones sobre el movimiento de Derecho libre, se dirigió a Lombardi Vallauri para pedirle su consejo, consciente de que el profesor de Florencia era el mejor conocedor de esta corriente de pensamiento (así me lo contó el mismo Lombardi Vallauri cuando estuvo en la Universidad Complutense de Madrid en el año 1996).

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iusliberismo es normativista, y subraya que la jurisprudencia lo que hace es concretar -con libertad- la norma, pero sin negar la continuidad lógica entre ésta y la sentencia, reafirmando al mismo tiempo la unidad del ordenamiento.40 El realismo jurídico anglosajón, por el contrario, considera que se produce un "salto lógico" entre la norma y la solución del caso.41 Otra cuestión es el modo o el conjunto de criterios que los iusliberistas proponen para cubrir las lagunas que deja la ley. Hoy en día pocos autores niegan que tal libertad exista, y muchos recurren al "ordenamiento en su conjunto y en sus valores" como telón de fondo para cubrir todo el panorama al que no alcanza la ley. En este punto tan crucial, más importante que el reconocimiento de la existencia de las lagunas, el movimiento de derecho libre no ofrece soluciones concordes.42 La postura de Lombardi, como tendremos ocasión de comprobar, es la de sugerir una filosofía sólidamente fundada, con una firme base antropológica, sociológica y teológica, capaz de suministrar los criterios de integración necesarios.

40

Esta diferencia la manifiesta claramente Giovani Orrù al explicar que el reconocimiento de la existencia de otras fuentes junto a la ley no destruye la unidad del ordenamiento, sino que más bien la reafirma: «La pluralità delle fonti di norme generali non toglie l´unità dell´ordinamento, che viene assicurata da ciascuna delle tre fonti principali a suo modo: dalla legislazione, in quanto fornisce il punto di riferimento normativo fondamentale, con cui le altre componenti devono -salvo casi eccezionalissimi- mantenere la continuità o la compatibilità; dalla dottrina, in quanto fornisce la coerenza logico-sistematica e assiologica-sistematica ai materiali normativi di ogni provinienza; dalla giurisdizione infine, in quanto riafferma e quasi fonde l´unità dell´ordinamento in ogni nuova norma individuale, sulla base di tutti i suggerimenti di diritto positivo desumibili dalla legge, dalla dottrina e dallo stesso "Richterrecht" come insieme di norme generali», ORRÙ, G., Richterrecht, Giuffrè, Milano 1983, p141 41

Cfr. TARELLO, G., Il realismo giuridico, Giuffrè, Milano 1962, pp. 32-33, 58 y 60

42 Ernst Forsthoff, clásico exponente de la metodología tradicional, para quien la interpretación del derecho significa sólo «determinación de la correcta subsunción en el sentido de la conclusión del silogismo», ve en el derecho libre una "disolución de la Constitución", cfr. FORSTHOFF, E., "Die Umbildung des Verfassungsrechts", en Festschrift für Carl Schmitt, Berlin 1959, pp.35 y sig., cit, en ORRÙ, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.397. De Castro, desde una perspectiva muy distante del legalismo, concibe la interpretación jurídica como una actividad que, si bien sobrepasa la mera vinculación al tenor de la ley, no deja de estar vinculada a otros criterios que obligan quizá con más fuerza que la misma ley; por eso, rechaza la actitud de muchos iusliberistas que abandonan ese margen de libertad al más puro irracionalismo. Los iusliberistas -escribe De Castro- «sustituyen los conceptos intelectuales por movimientos sentimentales y la interpretación técnica por la popular o de masa». «Es (el iusliberismo) una lamentable consagración del criterio individualista, obliga al juez a dar al caso la solución que corresponda a su convicción política personal, desconociendo los principios morales, políticos y sociales sobre los que se basa la vida de la nación». «su base filosófica es positivista e individualista, las más de las veces teñida de materialismo marxista, desconoce la existencia de valores objetivo y, en contra de la Constitución del Estado, coloca el arbitrio judicial por encima de los demás poderes jurídicos». La única restricción a las fórmulas del derecho libre está -según De Castro- en imponer, como hace Huber, el criterio de la regla pseudo moral Kantiana, DE CASTRO, F., Derecho civil de España, Civitas, Madrid 1984 (1ª ed. 1949), pp. 452 y 453. Cuando Lombardi Vallauri leyó esta crítica del maestro español, la calificó de grotesca simplificación.

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El modernismo, el movimiento de derecho libre y Lombardi Vallauri

Las raíces más profundas del movimiento de derecho libre no deben buscarse única ni principalmente en el sentido de frustración, de "vacío vocacional" que ocasionó en los juristas prácticos el dogma de la plenitud de la ley frente a la rápida evolución de la vida social que se empieza a experimentar hacia finales del XIX, principios del XX, ni tampoco en el sociologismo, sino más bien en el modernismo cultural y religioso que se extendió por Europa a finales del siglo pasado y que, en determinadas manifestaciones, perdura todavía, especialmente en Francia y Alemania. Es asombroso comprobar el paralelismo que existe entre el modernismo religioso y el movimiento de derecho libre en muchas de sus manifestaciones.43Un aspecto de este paralelismo, que se refleja en la tesis fundamental de Lombardi Vallauri (sobre la relación entre la libertad y autoridad de los juristas), es la idea modernista según la cual el "dogma" es fruto del sentir común de una mayoría de cristianos, cuya formulación corresponde y legitima al Magisterio:

43

Lombardi Vallauri reconoce este paralelismo y considera que «el primer documento que ha abrazado en un cuadro unitario todas las tendencias exegéticas, históricas, teológicas, filosóficas y sociales del modernismo es la encíclica Pascendi de Pío X del 8 de septiembre de 1907», LLV., Saggio, p.224, n.59. El modernismo religioso -afirma la encíclica- «erige "la conciencia religiosa" en regla universal, totalmente igual a la Revelación, a la que todos deben someterse, hasta la autoridad suprema de la Iglesia, y a la doctrinal, y a la preceptiva en lo sagrado y en lo disciplinar» (nº6 in fine). «El "sentimiento religioso", que brota por "vital inmanencia" de los senos de la "subconsciencia", es el germen de toda religión y la razón asimismo de todo cuanto en cada uno haya habido o habrá». Así como algunos iusliberistas afirman que el derecho es un fruto espontáneo de la sociedad, el modernismo religioso considera que la religión, cualquiera que sea, «es fruto propio y espontáneo de la naturaleza»; el modernismo religioso pone el sentimiento antes que la razón: Dios, más que conocido, es sentido (cfr. nº9); como el objeto del sentimiento religioso es Dios mismo, infinito y potencialmente indefinido en su manifestaciones, lo que cada uno conozca de él, puede ser muy distinto, incluso, contradictorio, por lo que -concluyen los modernistas- el dogma está sujeto a mutación (cfr. nº10); cuando el dogma no se adapte a la mutación del sentimiento, habrá perdido su vigencia, y no habrá más remedio que cambiarlo (cfr. nº 11). Por otra parte, la encíclica subraya que es propio de los modernistas el afán desenfrenado de novedades (cfr. nº11). Asimismo, los modernistas -como muchos iusliberistas- toman «indistintamente la verdad y la vida. De lo cual se colige que todas las religiones son igualmente verdaderas, pues de otro modo no vivirían»; la religión es sólo experiencia vital. No es extraño, pues, que muchos de los que han seguido esta línea "vivencial" desemboquen en las prácticas orientales, que suponen una búsqueda de sensaciones a toda costa, degenerando casi en paranoia espiritual; la mentalidad influida por el modernismo tiende a labrarse un Dios "a su medida": el dogma surge de un impulso o necesidad personal que mueve al hombre a buscar un contenido que sea capaz de colmar sus inquietudes o sentimientos (bisogni), rechazando todo lo desagradable (pecado, juicio, infierno, etc). Un principio general del modernismo es que «en toda religión que viva, nada existe que no sea variable y que, por tanto, no deba variarse»; lo principal de la religión y de la moral (y con ella, de todo el derecho) es, pues, el dinamismo, la evolución, la constante adaptación ai bisogni: no es la conducta del hombre la que debe adaptarse a la religión o a la moral, es la Iglesia y la moral las que deben adaptarse a la voluntad de los hombres (cfr. nº25). Así, pues, concluyen, no puede haber ninguna ley estable ni inmutable en la Iglesia ni en la sociedad. En este sentido es muy significativo cómo termina Lombardi su brillante exposición sobre el iusliberismo: «È facile vedere come la sintesi giusliberista, frutto di osservazioni fattuali e non di una presupposta concezione filosofica, non si riduca a un banale eclettismo, ma si coordini a una visione "storicistica attiva" (o, se si preferisce, dinamica) del´uomo e del mondo umano, come mondo in cui per la presenza di una sorta di eccedente radicale nulla può dirsi "dato", concluso, "totalmente essente", ma ogni cosa è destinata a essere rimessa in questione, ulteriormente attuata, ricapitolata, finchè c`è vita», LLV., Saggio, p.370

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Para los modernistas, «la sociedad religiosa -afirma la Pascendi- no puede verdaderamente ser una, si no es una la conciencia de los socios y una la fórmula de que se valgan. Ambas unidades exigen una especie de inteligencia universal a la que incumba encontrar y determinar la fórmula que mejor corresponda a la conciencia común: y a aquella inteligencia le pertenece también toda la necesaria autoridad para imponer a la comunidad la fórmula establecida. Y en esa unión y como fusión, tanto de la inteligencia que elige la fórmula cuanto de la potestad que la impone, colocan los modernistas el concepto de magisterio eclesiástico. Como, en resumidas cuentas, el magisterio nace de las conciencias individuales y para bien de las mismas conciencias se le ha impuesto el cargo público, síguese forzosamente que depende de las mismas conciencias y que, por tanto, deben someterse a las fórmulas populares. Es por tanto, no uso, sino un abuso de la potestad que se concedió para utilidad, prohibir a las conciencias individuales el manifestar clara y abiertamente los impulsos que sienten, y el cerrar el camino a la crítica impidiéndole llevar el dogma a sus necesarias evoluciones. -De igual manera, en el uso mismo de la potestad, se ha de guardar moderación y templanza (...).- Por lo cual se ha de buscar aquí un camino intermedio que deje a salvos los derechos de todos de la autoridad y de la libertad».44 Junto a las manifestaciones religiosas del modernismo, que claramente son las que más trascendencia han tenido sobre la concepción del derecho, Lombardi también añade el modernismo en el ámbito de las ciencias matemático-experimentales: la "ley" y la "teoría" pierden su carácter definitivo, absoluto, completo; pasan a considerarse como estadios siempre superables de la representación científica del mundo; se pone de manifiesto el carácter puramente instrumental, hipotético, cuando no convencional de los teoremas y de las leyes; se han descubierto fenómenos de indeterminación ante los cuales la realidad se presenta con un amplio margen de improvisación, lo que reclama la utilización de métodos estadísticos de cálculo; cada vez es más común la representación científica de la realidad como algo que se escapa a toda formulación posible (piénsese, por ejemplo, en la actual teoría del caos). Lombardi se remite a las obras de Poincaré, Duhem, Mach y Plank, entre los científicos; y en un nivel de mayor generalidad, filosófico, se remite, a modo de ejemplo, a Bergson, Boutroux y Milhaud.45 En el ámbito biológico «el evolucionismo ha ejercido sobre el historicismo (y por tanto, sobre el iusliberismo) un influjo potente, sacudiendo la pulcritud de algunas concepciones, pero favoreciendo al ímpetu de todas. El descubrimiento de la evolución pone en crisis, por así decir, al "código" estático de la naturaleza».46 La vanguardia artística de comienzos de siglo también contribuye -considera Lombardi- a crear el clima o el humus en el que se desarrolla el iusliberismo: la reacción contra el escolasticismo, contra las "leyes", contra la academia: se abandonan los cánones y se sustituyen por un "experimentalismo" a ultranza que «corresponde en arte a la valoración de la dimensión "equitativa" de la jurisprudencia. Rechazando aquella especie de certeza del arte que podía dar, en las artes figurativas, el esfuerzo de 44

Enc. Pascendi Dominici gregis, nº24

45

Cfr. LLV., Saggio, p.357, n.495

46

Ibidem, p.357, n.495

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"imitación" de la naturaleza y la observación de las reglas tradicionales, se pasa al polo opuesto, al arte libre, al abstraccionismo, al simbolismo, al expresionismo. La voluntad de "expresión" ciertamente es más perceptible en el iusliberismo, sobre todo en el movimiento de los jueces».47 Común a todas las manifestaciones del modernismo son, a juicio del profesor italiano, "una necesidad general de sinceridad" y, correlativamente, "un sentido nuevo de la verdad parcial". La "sinceridad" manifiesta una protesta contra la ficción de un sistema compacto (sistema lógico, moral, jurídico...), frente al cual, ante la imposibilidad de ofrecer una alternativa sistemática, se proponen consideraciones aisladas, pero ciertas, evidentes, aunque difícilmente coordinables en un sistema completo; por eso, consecuencia de esa "sinceridad", es "un sentido de la verdad parcial".48

Influencia de Lombardi Vallauri sobre otros autores

Según afirma Lombardi Vallauri, su obra Freirecht (cap. III del Saggio) es considerada en Alemania como la aportación más importante a la teoría de la labor jurisprudencial: El profesor Dilcher ha manifestado que es una obra fundamental sobre el derecho libre; Wieacker lo considera como un "clásico de la literatura jurídica".49 En Italia, además de Giovani Orrù y Giovani Cosi, el profesor Adriano Cavanna, ordinario de historia del derecho en la Universidad de Milán, reconoce que Lombardi Vallauri, al considerar el derecho a la luz de la relación jurista-derecho, le ha llevado a replantear toda su orientación historiográfica seguida hasta la publicación del Saggio en 1967. Esta relación manifestada por Lombardi Vallauri es -afirma Cavanna- el elemento estructural clave del mismo ordenamiento jurídico y de su dinámica funcional.50El profesor de Florencia es considerado por Cavanna como un autor fundamental, que ha sabido poner de manifiesto el protagonismo político del jurista en la historia del derecho, y reconoce que hasta la publicación del Saggio «semejante problemática tenía

47

Ibidem, p.358, n.495

48

Cfr. Ibidem, p.358, n.495

49 Entrevista con Lombardi, 1-XII-1992; los reconocimientos de los autores alemanes no los podemos fundamentar más que en la palabra de Lombardi Vallauri. 50

«In questa sede voglio solo ricordare -escribe Cavanna- l´importanza innovativa, a mio avviso fondamentale nel promuovere l´operazione culturale che abbiamo chiamato di ridefinizione (del método), del libro dedicato da Luigi Lombardi al diritto giurisprudenziale: un libro che, quanto alla trattazione del diritto comune, non ha precedenti nell´ambiente italiano e che può trovare un riscontro solo oltrealpe, in note opere di grosso calibro come quelle dell´Engelmann o del Koschaker. Sono convinto che l´opera del Lombardi -per ciò che concerne l´illustrazione dei "segreti" della dinamica giurisprudenziale della giurisprudenza come inventiva fonte del diritto, del momento anche immancabilmente giurisprudenziale del diritto "legale"- abbia svegliato più di uno storico da una sorta di torpore dogmatico. E per vari punti, tra questi risvegliati (a differenza di taluni colleghi che non lo confessano) mi ci metto anch´io», CAVANNA, A., "Il ruolo del giurista nell´età del diritto comune, (Un´occasione di riflessione sull´identità del giurista di oggi)", en Studia et Documenta Historiae et Iuris, XLIV, Roma 1978, p.100

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muy pocos precedentes en la historiografía jurídica italiana», «se trata -sigue Cavannade un auténtico descubrimiento».51 Giovani Orrù, después de realizar un estudio exhaustivo de toda la literatura jurídica alemana de los últimos treinta años, llega a la conclusión de que prácticamente todos lo que aporta, ya estaba incoado en el Saggio sul diritto giurisprudenziale, cuyo contenido, a su vez, recoge las tesis de los autores iusliberistas de principios de siglo: «Si tomamos en consideración las relaciones de la metajurisprudencia alemana posterior a la segunda guerra mundial con la del movimiento de derecho libre, con un cierto estupor debemos constatar que desde el punto de vista doctrinal no se han dado pasos decisivos. Es verdad que se han refinado algunos análisis, se han señalado modos argumentativos y criterios de decisión que estaban ocultos en la sombra (p.ej. tópica, zetetica, tipo, etc), pero aquello que una obra como el Saggio sul diritto giurisprudenziale de Lombardi Vallauri podía concluir sobre la base de la metodología de principios de siglo se puede concluir también ahora (...) Si en la literatura jurídica alemana hoy se muestra escaso interés por la teoría iusliberista, es debido fundamentalmente a que muchos objetivos por los cuales el movimiento iusliberista se ha movido nos parecen ahora elementales (...) En definitiva, por tanto, el iusliberismo, si "como movimiento ha terminado", como "espíritu y como doctrina" está todavía vivo: la metajurisprudencia alemana contemporánea se ha vivificado y enriquecido de la herencia doctrinal del Freirecht, del cual ella no representa tanto una superación definitiva cuanto una Bestäntigung». «La metajurisprudencia alemana contemporánea confirma la vieja tesis iusliberista que no existe interpretación que no fuerce al intérprete a tomar posición frente a tantas alternativas, dado que en la ley falta un criterio para la elección entre las diversas soluciones legales todas objetivamente admisibles».52

Influencia de Lombardi Vallauri en la doctrina jurídica española

Para calibrar la influencia de Lombardi Vallauri en España, se puede hacer referencia, en primer lugar, a las recensiones sobre sus obras: las que conocemos son de Álvaro D´Ors,53José María Rojo,54 Alberto Panizo55y Enrique Zulueta.56 51

Ibídem, p.102

52

ORRÙ, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), pp.389 y 392

53

D´ORS, A., Recensión sobre Cristeanesimo, secolarizzazione e diritto moderno, Artículo crítico "En torno a un cristianismo llamado «pleromático»", Verbo, nº 207-208. Ed. Speiro, Madrid, pp.729-739

54

ROJO, J.Mª., Recensión al Corso di Filosofia del Diritto, en el Anuario de Filosofía del Derecho 1984, pp 416-422

55 PANIZO ROMO DE ARCE, A,. Recensión a Cristeanesimo, secolarizzazione e diritto moderno, (s.d.; s.l.). 56

ZULUETA, E., Recensión al Corso di Filosofia del Diritto, (sd., s.l.).

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En la obra de Legaz, especialmente en su libro "El derecho y el amor", ha influido mucho el pensamiento de Lombardi.57 El profesor italiano fue invitado a la Universidad de Granada y a la de Navarra por Andrés Ollero a finales de los años setenta, para participar en unos seminarios de filosofía del derecho. Asimismo ha sido invitado en 1996 por José Iturmendi a la Universidad Complutense de Madrid y al, entonces adscrito a la Complutense, Centro Ramón Carande, ahora Universidad Rey Juan Carlos. Tanto Ollero como Iturmendi58 son dos expertos en la obra de nuestro autor, y en la doctrina de estos dos profesores españoles se deja sentir su influencia (como dije en los agradecimientos, esta obra se ha podido realizar gracias a la sugerencia y aliento del Decano de la Complutense). Antes de terminar estas breves consideraciones sobre la influencia en España, hay que añadir que Lombardi Vallauri no sólo está dejando huella con su doctrina jurídica, sino también a través de sus consideraciones de bioética.59

Una referencia al papel creador de la jurisprudencia en el derecho positivo español

Parece conveniente, antes de terminar este capítulo introductorio, hacer un breve resumen de la consideración que nuestro derecho positivo otorga a la jurisprudencia (lato sensu) como fuente del derecho, para ver hasta qué punto podría tener trascendencia en nuestro sistema jurídico la doctrina sobre las fuentes postulada por el profesor de Florencia. Los textos legales vigentes más importantes que hacen referencia a la jurisprudencia no son plenamente concordes; la regulación sobre su naturaleza como 57

LEGAZ, L., El derecho y el amor, Bosch, Barcelona 1976 (Es una ampliación del discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación -Madrid 1969-, que llevó el título "Amor, amistad y justicia").

58

Por citar sólo un ejemplo, Iturmendi en uno de sus artículos sobre metodología jurídica cita expresamente a Lombardi Vallauri para reforzar su tesis de la necesidad de acudir de forma reflexiva, justificada y argumentada, (no emotiva, aleatoria o críptica) a elementos extralegales para interpretar la ley. La sumisión del intérprete a la ley no es -escribe Iturmendi- «una sumisión literal e irreflexiva, y no sólo porque la actividad mecánica terminaría inmovilizando y desvirtuando el Derecho, sino porque, como recuerda Giovani Orrù, todo ordenamiento, en la medida en que se declare completo, deja siempre al jurista-intérprete un amplio margen de elección personal y responsable». ITURMENDI MORALES, J., "Una aproximación a los problemas del método jurídico desde la filosofía del derecho", en Homenaje a Legáz Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y C.E.C, Madrid 1983, p. 574 59

Por ejemplo, José Miguel Serrano acude a la argumentación de Lombardi Vallauri sobre la diferencia entre abortismo humanitario y abortismo libertario, y su tendencial convergencia con el abortismo sadista. Cf. SERRANO RUIZ-CALDERÓN, J.M., Familia y Tecnología, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la UCM, Madrid, 1996, p. 133. También ha influido en otra obra del Serrano Ruiz Calderon, Bioética, poder y derecho, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la U.C.M., Madrid 1993, cuyo titulo es la traducción castellana de un artículo de Lombardi Vallauri publicado en Terre: Bioetica, Potere e Diritto. De todas maneras, conviene advertir al lector, que el pensamiento de este profesor español no ha seguido los derroteros que actualmente ha emprendido Lombardi Vallauri en esta materia.

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fuente del derecho es más bien confusa y aparentemente contradictoria: la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras ser reformada por la ley 34/1984, de 6 de agosto, en el actual apartado 4º del artículo 1692 establece como fundamento del recurso de casación la «infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate». Pero, en la exposición de motivos de la citada ley se declara que la jurisprudencia por sí sola no se introduce en el ordenamiento jurídico. Por otra parte, el decreto 1863/1974, de 31 de mayo, que aprobó el Texto articulado de reforma del Título Preliminar del Código Civil, declara en su Preámbulo que no incluye a la jurisprudencia entre las fuentes del ordenamiento jurídico español. Sin embargo, el párrafo 6º del artículo 1 de nuestro Código Civil dice expresamente que «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». A pesar de que el Código civil trata la jurisprudencia en el art. 1º (sólo dedicado a las fuentes del derecho), ésta no viene reconocida como tal en la enumeración que de las fuentes hace su párrafo 1º (que, como es sabido, sólo reconoce la ley, la costumbre y los principios generales del derecho). Sin embargo, la Exposición de Motivos del texto articulado del Título Preliminar reconoce que la doctrina jurisprudencial cuando se formula de modo reiterado goza de una «cierta trascendencia normativa». Además, conviene resaltar que nuestra Constitución encabeza el apartado referente a la justicia con la expresión "Poder judicial", y no "Administración de justicia", expresión ésta que no se usaba desde 1869. De esta normativa la mayoría de la doctrina jurídica española deduce que la ley, sin querer otorgar un reconocimiento formal expreso al poder normativo de la jurisprudencia, implícitamente sí se lo hace.60 60 Cfr. SÁNCHEZ ROMÁN, F., Estudios de Derecho civil, T.I, Introducción, 2ª ed., Sucesores de Rivadeneyra, Madrid 1899, p.32, donde afirma que «para que haya uniformidad en las decisiones, o, lo que es lo mismo, verdadera jurisprudencia, que llene su importante misión de ofrecer el derecho positivo aplicado a la realidad para que se dictó, y no en potencia tan sólo como la ley lo representa, es preciso que se encomiende esta función social a un solo tribunal, y que éste sea superior a todos los demás»; cfr.CLEMENTE DE DIEGO, F., La jurisprudencia como fuente del Derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1925, p.58, donde afirma que «en el uso común no se da el nombre de jurisprudencia a una cualquier aplicación aislada del Derecho sino a la repetida, coherente y uniforme, por tal modo que revele un criterio y una pauta general de decisión y de obrar, un hábito y modo constante de aplicarla»; cfr. OGAYAR AYLLON, T., "Las fuentes del derecho en el novísimo Título Preliminar del Código civil", en Estudios homenaje a Roca Sastre, vol. I Madrid 1976, p.648, que formula su definición sobre la base de lo que dice nuestro derecho positivo (la LEC y el CC.), concluyendo que no es otra cosa la jurisprudencia que «la interpretación del Derecho vigente realizada por el Tribunal Supremo»; cfr. ALBALADEJO GARCÍA, M., "La jurisprudencia" en la Revista de Derecho Privado, Madrid 1970, p.544; también en su obra Derecho civil, Introducción y Parte General, vol. I. 7ª ed., Bosch, Barcelona 1980, p.127; cfr. PUIG PEÑA, F., Tratado de Derecho Civil español, T.I, Parte General, vol. I, La norma jurídica, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1957, p.356, donde afirma que «la jurisprudencia es el conjunto de reglas y soluciones jurídicas emanadas de las sentencias dictadas con carácter reiterativo por los tribunales de casación al resolver, de acuerdo con las fuentes formales del Derecho positivo, los casos controvertidos sometidos a su alcance»; cfr. FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO, M., "La jurisprudencia en el Código civil después de la reforma de 1974", en el Anuario de Derecho civil, T.XXIX, fasc. 2, abril-junio 1976, p.366, donde define la jurisprudencia como «la actividad desarrollada por el Tribunal Supremo para formar a través de reiteradas resoluciones un cuerpo de doctrina que contribuya tanto a la más exacta interpretación de la normatividad como a completar en su caso el ordenamiento jurídico, con vistas a una más adecuada a la vez que flexible, aplicación del derecho en la solución de los problemas jurídicos»; cfr. O´CALLAGHAN, X., Compendio de Derecho civil, T.I, Parte General, Edersa, Madrid, 1986 (2ª ed. de 1992), pp.92-93, para

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Utilícese la terminología que se utilice ("no fuente material, pero sí fuente formal"; "no fuente directa, pero sí indirecta"; "fuente de conocimiento, pero no de producción"...) el hecho es que nuestro más alto Tribunal introduce en el ordenamiento nuevos criterios normativos que trasciende el caso concreto para el que nacieron, es decir, crea normas jurídicas.61 Para que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sea considerada como fuente es necesario, según ella misma, lo que no deja de ser paradójico (tanto como ser causa sui): 1º)Que resuelva cuestiones de derecho sustantivo (Stc. 11 de junio de 1945); 2º)Ha de emanar de reiterados, constantes e idénticos fallos, no bastando una sola sentencia, pues ésta no tendría más valor que el de un antecedente (Stc. 11 de diciembre de 1953); 3º)Únicamente puede considerarse doctrina legal la que resulta de la ratio decidendi de la sentencia, no de los razonamientos o declaraciones obiter dicta, es decir los que se producen a mayor abundamiento sin ser de por sí decisorios de la cuestión judicial que se enjuicia (Stc. de 2 de marzo de 1945).62 Creado el Tribunal Constitucional, se plantea el problema de si los criterios interpretativos del texto constitucional contenidos en sus sentencias merecen o no el calificativo de jurisprudencia, porque, como acabamos de ver, el artículo 1.6 de nuestro Código Civil únicamente atribuye la facultad de establecer jurisprudencia al Tribunal quien la jurisprudencia es «sólo el conjunto de sentencias y el criterio o doctrina del Tribunal Supremo; no es jurisprudencia la proveniente de otros tribunales u organismos, aunque con frecuencia se les llame así en el lenguaje vulgar e incluso jurídico, pero poco preciso. No es, por tanto, jurisprudencia la que dicta la Dirección General de los Registros y del Notariado, en sus resoluciones, de alto valor jurídico; ni tampoco la de las Audiencias, ni siquiera la del Tribunal Constitucional sin perjuicio de su valor vinculante»; cfr. DE LA MORENA, L., "La jurisprudencia: ¿Fuente del Derecho?", en el Libro homenaje al prof. José Luis Villar Palasí, Ed. Civitas, Madrid 1989, p.333, donde se lee que la jurisprudencia «es el plusvalor o complemento jurídico añadido a una norma imperfecta por los reiterados fallos del órgano judicial constitucionalmente responsable de mantener la unidad del ordenamiento jurídico, para lo que éste le confiere el monopolio de su única interpretación válida y el control último e irrevisable de la legalidad de los actos, sentencias y normas emanadas de los restantes poderes públicos del Estado». 61

Son muchísimos los ejemplos que se podrían citar sobre instituciones jurídicas nacidas por obra de los juristas sin la intervención del legislador. Por ejemplo, en nuestro ordenamiento civil, toda la doctrina en torno al art.1271 del CC. según el cual no puede ser objeto de contrato la herencia futura; igualmente ha ocurrido con la disminución del rigor de las exigencias de forma de los testamentos (stcs. 27-V-1914 y 12-VI-1926); la corrección de algunos errores de expresión del código (por ejemplo la stc. 6-V-1911, que enseña el verdadero sentido de la frase "daños e intereses" del art. 1124, mal traducido del art.1184 francés); la determinación de los requisitos para el ejercicio de la acción reivindicatoria, y su distinción respecto de la acción declarativa de dominio (stc. 22-IX-1944); la admisión de la procedencia de la indemnización del daño moral (stc. 6-XII-1912); configuración de la acción de petición de herencia; mantenimiento del principio prohibitivo de enriquecimiento sin causa; la prohibición del abuso de derecho, posteriormente recogido en el art.7,2 de nuestro Título preliminar; la formulación de varias especies de ineficacia de los contratos; construyendo especificamente el llamado negocio fiduciario (stc. 25-V-1944); el concepto de obligación facultativa (stc. 23-I-57 y 28-II-61); diferenciación de los conceptos de mandato y apoderamiento o representación (stcs. 18-V-1933, 1-II-1941, 17-XII-1959). Eso, a título de ejemplo, por lo que se refiere al campo civil. En el ámbito laboral los ejemplos se multiplican. Lo mismo, aunque en menor medida, en todos los demás ámbitos del derecho. 62 Cfr. DE CASTRO, F., Derecho civil de España, Instituto de Estudios Políticos, 1955, reeditado por Civitas, Madrid 1984.

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Supremo. Sin embargo, el artículo 123.1 de la Constitución previene que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, «salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales». El artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1979 (desarrollando el artículo 161.1 a) de la Constitución) señala que, «en todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia, recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional, habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad». A la vista de estos preceptos se puede concluir que el Tribunal Constitucional es un órgano jurisdiccional cuyos criterios interpretativos merecen la estricta calificación de jurisprudencia de acuerdo con el artículo 1.6 del Código Civil, e incluso son suficientes para fundar el recurso de casación.63 De todo esto se deduce que nuestro sistema parece inclinarse por una posición intermedia entre el sistema anglosajón y el continental. El Juristenrecht, aunque más propiamente referido a la doctrina de los autores, en el derecho español no alcanza el "reconocimiento" de fuente.64 Ningún artículo reconoce su fuerza normativa. El Tribunal Supremo ha confirmado este criterio reiteradamente, diciendo que la opinión de los tratadistas no constituye doctrina legal a los efectos de la Ley de Enjuiciamiento civil por precisarse para ello que sea aceptada por la jurisprudencia, no pudiendo servir de fundamento para el recurso de casación.65 A pesar de todo, como tendremos ocasión de comprobar a lo este libro, los juristas crean siempre derecho aunque no se les reconozca su trascendencia normativa. Por otra parte, respecto a las lagunas de la ley, nuestro Código civil admite abiertamente su existencia al permitir que sean suplidas por otras fuentes: la costumbre y los principios generales del derecho; pero al mismo tiempo reconoce que el total ordenamiento jurídico carece de lagunas, puesto que impone a los jueces y Tribunales el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan ateniéndose al sistema de fuentes establecido (art. 1.7). Hasta tal punto es así, que la reforma de la 63A

esta conclusión llega Elizalde en ELIZALDE Y AYMERICH, P., "El Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia", en las Jornadas de la Dirección General de lo Contencioso del Estado sobre el "Tribunal Constitucional", vol. I. Ed. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid 1981. 64

En otras épocas históricas las doctrinas de los autores tuvieron en España el rango de fuente del derecho. Concretamente las citas de los glosadores y postglosadores tuvieron fuerza de obligar, por lo que hubieron de dictarse leyes sucesivas restringiendo el número de los autores cuyas opiniones podían ser citadas ante los Tribunales con valor vinculante (los Reyes Católicos restringieron estas citas a Bartolo, Baldo, Juan Andrés y el Abad). Más modernamente, la Base 1ª de la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 ordenaba tener en cuenta, en la redacción del Código civil, las enseñanzas de la doctrina; y el artículo 1729 de la Ley de Enjuiciamiento civil estableció que «no habrá lugar a la admisión de recursos de casación" cuando se citen como doctrina legal las opiniones de los jurisconsultos a que la legislación del país no dé fuerza de ley» (nº10). Pero esta cita ha sido suprimida por la Ley de 6 de agosto de 1984.

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"La opinión de los tratadistas, por respetable que sea, no es por si sola suficiente para constituir doctrina legal, por precisarse para que esto ocurra que sea aceptada por la jurisprudencia" (stc. 20 dic. 1952). En este sentido las sentencias de 26 de abril 1890, 16 de dic. 1929, 23 de junio 1940, 30 de abril 1964 ("no constituyen doctrina legal cuando la legislación no les dé fuerza de ley" y la stc de 17 de mayo del 74 "La opinión de los autores no será invocable en casación, conforme al art. 1729.10 de la LEC)

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LEC de 6 de agosto de 1984 inaugura una concepción del derecho que dista bastante del positivismo legalista del siglo anterior, al admitir como fundamento del recurso de casación la infracción de una "norma del ordenamiento jurídico", entendida, no como el simple contenido de la ley, sino como precepto que se deriva del conjunto del ordenamiento y de sus valores.66

66

«La infracción -dice la exposición de motivos de la ley 34/1984 de 6 de agosto- (se refiere a la infracción que legitima el recurso de casación) puede ser referida a las normas del ordenamiento jurídico, concepto este recogido y formulado por la Constitución como expresión del derecho en su conjunto y en sus valores, de manera que no comprende sólo la Ley, sino también la costumbre y los principios generales del Derecho para alcanzar además, a la jurisprudencia, que aun no introduciéndose por sí sola en el ordenamiento, es considerada apta por sí misma como posible fundamento del recurso, en lugar de la híbrida e imprecisa figura de la doctrina legal». Antes de la reforma del Título preliminar de nuestro Código civil estaba prohibido al juez abstenerse de juzgar "bajo pretexto de oscuridad o insuficiencia del texto legal", lo que significaba que debía justificar sus decisiones siempre conforme a la ley (a la costumbre se le otorgaba un valor bastante marginal, como reenvío legal, y la jurisprudencia no era más que "doctrina legal"). Esto obligó a la jurisprudencia a hacer verdaderas acrobacias conceptuales para justificar sus sentencias, apoyándose en curiosas teorías ofrecidas por la Doctrina, especialmente las soluciones que aportaba la llamada "jurisprudencia de conceptos". Sin embargo, tras la reforma del Título preliminar, el art. 1º,7 del Cc. estableció expresamente que «los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todos los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido». Y este sistema de fuentes, como dice el art 1º,1, incluye, junto a la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; asimismo el punto 6º del mismo art. 1º añade que «La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho». Así pues, tenemos que el ámbito normativo sobre el que el juez está obligado a juzgar es mucho más amplio que el solo texto legal. Además, nuestro Tribunal Constitucional rechaza explícitamente el formalismo judicial en varias sentencias.

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PARTE II, LA ACTIVIDAD DE LOS JURISTAS COMO FUENTE DEL DERECHO 1. Definición de interpretación jurídicia y de jurisprudencia Necesaria relación entre los concepto de derecho, interpretación y fuentes

Según sea la concepción del derecho se diseña la función interpretativa con mayor o menor alcance, porque existe una estrecha y recíproca dependencia entre concepto de derecho, teoría de la interpretación y teoría de las fuentes. Por ejemplo, si se parte de una concepción imperativista, donde el derecho no es más que el mandato del gobernante, entonces la interpretación jurídica consistirá en averiguar esa voluntad personal; o si se parte de una concepción del derecho como igualdad o armonía en la vida social, entonces la función interpretativa tendrá un contenido más amplio. Para Lombardi Vallauri la interpretación jurídica se puede definir como la tarea consistente en la averiguación de todo aquello que tiene valor normativo de cara a la resolución de un problema jurídico. Así, en nuestro autor, la interpretación jurídica no se agota en la interpretación de la ley, sino que también se proyecta sobre la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y otros criterios normativos que, sin estar reconocidos formalmente como fuentes del derecho, tienen autoridad suficiente como para ser tenidos en cuenta a la hora de juzgar (p.ej. el parecer de un profesor prestigioso o la jurisprudencia reiterada y uniforme en otros países sobre un caso hasta ahora inédito en el nuestro).67 Lo que supone que Lombardi Vallauri concibe la actividad jurídica como un esfuerzo de interpretación, no sólo de la norma legal, sino también del valor y de la realidad social. Prácticamente todos los ordenamientos jurídicos modernos prohiben al juez abstenerse de juzgar, aún cuando la ley no ofrezca una solución clara al caso concreto. Se trata de la conocida prohibición impuesta al juez de alegar el argumento res non liquet. Hasta tal punto es así que, como es sabido, la simple abstención por parte del juez está tipificada como delito en muchos códigos penales (delito de denegación de justicia). Por este motivo, se puede decir que la misma ley impulsa al jurista fuera del texto legal, para solucionar jurídicamente los conflictos. De esta manera el concepto de interpretación jurídica en Lombardi Vallauri -no podría ser de otro modo cuando se busca un mínimo de coherencia- se extiende en igual medida que el de fuentes y con la misma complejidad.

67

En el mismo sentido, cf. BETTI, E., Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Giuffrè, Milán 1949, pp. 129 y ss. Cit. en DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid (3ª ed. corregida y puesta al día), p. 237

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Significado de los términos intérprete, interpretación y aplicación 68

El vocablo "intérprete" viene del latino interpres, que significa negociador, conciliador; en primer término entre las partes enfrentadas. Si se identifica jurista e intérprete -operación tendenciosa, como ahora veremos-, para Lombardi Vallauri el intérprete sería el conciliador entre la norma escrita, el valor y la realidad social.69 Intérprete, para Lombardi Vallauri, no sólo es el juez, sino todos los juristas que de alguna manera se enfrentan con el derecho, y por eso todos son en cierta medida responsables del derecho vigente. El profesor italiano, partiendo del derecho romano, pasando por la época del ius commune, hasta llegar a la codificación, demuestra cómo se verifica en todas estas etapas lo que dijera el célebre Pomponio en el texto con el que hemos comenzado y que, en cierta manera, resume el contenido de este libro: «el derecho no puede subsistir si no hay un jurista por medio del cual pueda día a día ser mejorado, adecuado, hecho progresar».70 De todas maneras tampoco conviene forzar mucho las definiciones y perder de vista el sentido propio del término "interpretar". Interpretar, según el diccionario de la Real Academia Española, significa, en lo que nos concierne, «explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente el de los textos faltos de claridad». Lo que evidencia que la aplicación a la ciencia jurídica del vocablo "interpretar" es una operación tendenciosa, de corte claramente legalista. Es tendenciosa desde el momento en que se considera que interpretar es la función primordial -para muchos exclusiva- del jurista. Hasta tal punto es así que no pocas veces se utilizan indistintamente, sin ninguna matización, los términos jurista e intérprete.71 68

Sobre el carácter no rigurosamente lógico de la interpretación jurídica me remito al epígrafe II.2.3.1.b.b'.

69«La

más profunda misión del juez -escribe Puig Brutau- es la que Ihering atribuyó a la interpretatio romana, que no era una simple explicación de la ley, sino una conciliación del Derecho escrito con las exigencias de la vida, como su mismo nombre indica: interpres, conciliador, negociador. La jurisprudencia, añade también el autor del "Espíritu del Derecho romano", lejos de considerar que tenía por misión someterse de una manera servil a los términos de la ley, se creía llamada a completar el sentido de ésta, haciéndola progresar y dándole mayores alcances. Esta es la función que siempre incumbe al Derecho de juristas, verdadero promotor de la renovación jurídica permanente». PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Ed. Bosch, Barcelona 1951, p.31. Interpretar significa etimológicamente "mediación", "modo de transmitir o hacer conocer el pensamiento entre dos seres". De Castro distingue dos acepciones del vocablo "interpretar": «interpretatio, en sentido estricto (explicatio), es "determinar por los signos externos el mandato contenido en la norma". Pero, junto a este significado propio, se denomina interpretación, en un sentido más amplio, a la terea de "averiguar lo que tiene valor normativo". De este modo -sigue De Castro- se amplia la función interpretativa a la delimitación del campo de lo jurídico, comprendiendo tanto la concreción de las fuentes como la determinación de su sentido». DE CASTRO, F., Derecho civil de España, (Reedición en un solo volumen de la publicada en 1949 y 1952 por el Instituto de Estudios Políticos, Introducción de Luis Díez-Picazo), Civitas, Madrid 1984, p.447 70

POMPONIO, Enchiridion, reproducido en el Digesto 1,2,2, ampliamente glosado en LLV., Saggio, pp.5 y sig. 71 Cf. LLV, Saggio..., p.270, donde cita a Wurzel y a Ehrlich en la nota 198 de la misma página para reforzar su consideración sobre la tendenciosidad de esta aplicación. WURZEL, K.G., Die Sozialdynamik des Rechts, (1924), pp.13; 31-51. EHRLICH, E., "Die juristische Logik", en Archiv für die civilistische Praxis, nº115, p. 309.

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La interpretación y la aplicación del derecho se presentan, para muchos autores, como dos operaciones sucesivas relativamente independientes: la interpretación sería una operación previa consistente en la selección y averiguación del sentido de la ley en vista del caso, y la aplicación sería la fase sucesiva en la que tal caso se subsume. Sin embargo, para Lombardi Vallauri, la interpretación y la aplicación del derecho suponen una actividad conjunta imposible de deslindar en la práctica (cabe una interpretación no aplicadora, como la que puede hacer la doctrina; pero lo cierto es que no cabe una aplicación no interpretadora). Se interpreta el derecho para solucionar un problema social muy concreto, pero, a su vez, el caso determina los criterios normativos que deben ser interpretados. Además, el problema no se presenta ante el jurista completamente definido, sino que éste debe reconstruirlo seleccionando aquellos aspectos que tengan relevancia jurídica para la solución del conflicto. Para Lombardi Vallauri no es posible establecer una distinción nítida entre los hechos y el derecho, porque el derecho está predeterminado, incluso configurado, por la valoración que se dé a los hechos, y, el derecho, a su vez, debe adaptarse a ellos. Así pues, la selección del derecho aplicable y la estimación de los hechos con relevancia jurídica se configura como resultado de una serie de tanteos, mirando alternativamente al ordenamiento y a los hechos, extrayendo de ambos lo relevante -la historia y las normas, las normas en la historia- para justificar la solución del problema que se plantea.72 Sobre esta cuestión volvemos en el capítulo II.3.2 (sobre el proceso de formación de la norma jurisprudencial).

La jurisprudencia como sujetos, actividad y resultados

Lombardi Vallauri distingue tres sentidos del término jurisprudencia: el conjunto de operadores que intervienen activamente en la vida del derecho (ya sean jueces, abogados, profesores, etc), la actividad o metodología por ellos aplicada, y los resultados de esa actividad (que incluye, no sólo las sentencias, sino también las opiniones más o menos autorizadas de los juristas). «"Jurisprudencia" (en expresiones como "la jurisprudencia italiana", o "Facultad de jurisprudencia", o "una colección de jurisprudencia") designa, por tanto, para nosotros, tres posibles conjuntos: los sujetos "juristas", las operaciones intelectuales realizadas por ellos en cuanto juristas; los resultados de tales operaciones (relación de diligencias legislativas ministeriales o parlamentarias, libros o artículos de doctrina, motivaciones

72

En el mismo sentido, Iturmendi afirma que «aplicar el derecho significa pensar jurídicamente el caso y la disposición, caso y disposición que se orientan mutuamente. Constituye una ilusión, aun cuando se encuentre muy generalizada entre los juristas, y dentro de ellos especialmente arraigada entre quienes aceptan las concepciones interpretativas propias del iuspositivismo formalista, la creencia de una lex ante casum; puesto que, si bien el caso no puede comprenderse jurídicamente a no ser por referencia a la disposición normativa y a sus exigencias, no es menos cierto que, a su vez, la propia disposición normativa sólo puede comprenderse con referencia a las circunstancias del caso y a sus exigencias.». ITURMENDI MORALES, J., en estudios sobre Ost y Van de Kerchove, (cito del original).

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de la sentencias, comentarios de sentencias, pareceres, comparecencias, arengas, etc.».73 Si entendemos la jurisprudencia como los sujetos, están incluidos todos los expertos en derecho, «ya sean legisladores, administradores públicos o privados, jueces, abogados, notarios, consejeros, profesores, escritores, operadores cualificados».74 En otra sede Lombardi Vallauri llega a definir los juristas como «expertos en derecho, responsable de la formación de normas jurídicas generales o individuales y/o de su sistematización conceptual».75 De los tres sentidos, el segundo es el que Lombardi utiliza con más frecuencia a lo largo de toda su obra: la jurisprudencia como búsqueda teorética y metódica, sometida a garantías y controles, de una determinada clase de reglas de la acción76. Como veremos más adelante, se trata de las «mejores reglas posibles en un determinado ordenamiento histórico». En cualquier caso, la concepción dominante en la doctrina continental y en sus textos legales identifica la jurisprudencia con el conjunto de resultados de la labor interpretativa que de la ley hacen los jueces. En este sentido, afirma Liebman que «el juez, en el hecho de juzgar, es decir, de aplicar el derecho objetivo al caso controvertido, realiza una interpretación (de las leyes), la cual sobrevive a su función inmediata y contribuye a formar ese conjunto (de reglas) que hemos llamado jurisprudencia».77 Aunque ésta sea la concepción dominante, es sabido que el significado de la jurisprudencia como resultado, es compatible con el hecho de no considerarla fuente jurídica.78 Así, una definición más neutral de jurisprudencia es la

73

LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma 1990, p.1. Esta distinción nos la encontramos en muchos otros autores: por ejemplo Adriano Cavanna escribe: «con il termine giurisprudenza intendiamo comprensivamente alludere sia alla produzione scientifica, didattica e teorica sia alle funzioni svolte dai giuristi nella pratica quotidiana del diritto (attività propriamente forense, giudicante e consulente, con relativo impiego nei tribunali e nella prassi de negozi privati delle opere dottrinali).» CAVANNA, A., Storia del Diritto moderno in Europa, Giuffrè, Milano 1979. p.102. Asimismo Giovani Tarello al hablar de la interpretación distingue entre interpretación-actividad e interpretación-producto, cf. TARELLO, G., L´interpretazione della legge, Giuffrè, Milano 1980, pp.39-40 74

LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma 1990, p.1

75

LLV., Filosofia del diritto per giuristi, linee introduttive. Pro manuscripto, s.d., s.l.

76

LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.531

77

LIEBMAN, E. T., Giurisprudenza, Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1938, T.VI, p.412

78

En un magnífico artículo de Gregorzcyk sobre el sentido de la jurisprudencia, al hablar de la acepción francesa del término, también dominante en España e Italia, expone la idea de la jurisprudencia como conjunto de decisiones judiciales o acumulación de juicios o sentencias sobre un determinado tema. Desde este punto de partida, los autores discrepan: «mientras que una serie de tratadistas afirma que se puede extraer de este conjunto de decisiones un cuerpo de reglas de Derecho (p.ej. Tunc y Battifol), muchos otros niegan tal posibilidad (es el caso entre otros de Forier)» (p.327). Es decir, mientras unos tienen una consideración de la jurisprudencia meramente "descriptiva": un simple conjunto de decisiones, otros tienen una consideración "inductiva": entendiendo la jurisprudencia como una línea o coherencia de conducta de los órganos judiciales en la resolución de los conflictos. GREGORCZYK, Ch.,

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que ofrece Vittorio Colesanti: «el conjunto de las decisiones pronunciadas por los órganos judiciales en el desarrollo de su función jurisdiccional»79.

Relación entre el concepto de jurisprudencia en Lombardi Vallauri y el derecho romano

El concepto de jurisprudencia de Lombardi Vallauri enlaza directamente con la concepción del derecho romano. El profesor italiano considera que el sentido clásico del término jurisprudencia sigue siendo plenamente actual, y se adecúa mejor a la realidad que los planeamientos más extendidos todavía en la ciencia jurídica continental. El concepto de jurisprudencia para los romanos es un concepto amplio y no fácil de definir. En cierta manera es sinónimo de conocimiento o ciencia del derecho. En este concepto se integra la labor de la totalidad de los operadores jurídicos (teóricos o prácticos). En cualquier caso, los juristas romanos no se perdían en disquisiciones teóricas al estilo de la jurisprudencia conceptual. Dado su eminente sentido práctico, en ningún momento dejan de considerar que toda labor jurídica mira en última instancia a su realización, a su encarnación en el tejido social. La ciencia -bien lo sabían ellos- no está separada de la realidad: surge de la vida para servir a la vida. Por eso, los grandes romanistas acostumbran a definir la jurisprudencia como la práctica del derecho, como la actividad profesional que se ocupa de "ajustar" las relaciones sociales. Así por ejemplo, Koschaker80 o Schulz81. Lombardi Vallauri, que antes de filósofo del derecho fue romanista, no es ajeno a este planteamiento. Basta ver su magnífico estudio sobre el derecho romano en la primera parte del Saggio, que es imprescindible para entender todo lo que viene después. El Saggio no es un estudio histórico sobre el derecho jurisprudencial, o por lo menos no fue ese el motivo por el que nuestro autor incluyó en él dos grandes capítulos sobre el derecho romano y sobre el derecho común. El Saggio es, ante todo, un estudio sobre el derecho jurisprudencial, pero -y esto es muy importante subrayarlo- tal y como se da hoy en día, incluso aunque se niegue su existencia. "Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia"82. Cuando los romanos escribieron esta definición no fue en un alarde "Jurisprudencia: "¿Fenómeno judicial, ciencia o método?", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, sept. 1986, p.326 79

COLESANTI, V., Giurisprudenza, en Novissimo Digesto italiano, Torino 1961, T.VII, pp.1101-1106. 80

KOSCHAKER, P., Europa und das römische Recht, Biederstein, München 1947, p 210 (trad. en Europa y el Derecho Romano, (por José Sta. Cruz Tejeiro), Revista de Derecho Privado, Madrid 1955), que emplea la palabra juriprudenz para referirse a la práctica del derecho. Cit. en LLV., Saggio. 81

La jurisprudencia, como dice Schulz, es «toda forma de actividad profesional en la esfera del derecho», o con otras palabras, es «la práctica jurídica, ante todo la de los jueces». SCHULZ, F., History of Roman Legal Science, Clarendon Press, Oxford 1946, pp.1 y 2. Lombardi tiene un buen estudio crítico sobre la reedición alemana de la obra de Schulz, Geschichte der römischen Rechtswissenchaft, Böhlau, Weimar 1961, en un artículo títulado "La nave di Teseo, a proposito della riedizione tedesca della Storia della giurisprudenza romana di F. Schulz", en Archivio Giuridico, 1961, pp. 48-71. 82

Digesto, 1.1.10.2. También en Instituciones, 1.1.1

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de megalomanía, sino la forma de describir de manera compehensiva una ciencia -la de los juristas- que escapa con creces a lo que muchos juristas del siglo pasado y todavía algunos del presente, compendian en la simple aplicación de las leyes. Lombardi Vallauri no tiene reparos en afirmar ya al final de su definición de Jurisprudencia, «que la "definición" ulipiana de la jurisprudencia, convertida, bajo el influjo del formalismo y después del realismo jurídico, en algo implanteable, y casi irrisoria por su aparente retórica, puede inesperadamente asumir, precisamente a la luz de la metodología más avezada, la máxima aprobación: Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia, la jurisprudencia es ciencia de la justicia, es por tanto, con los límites indicados, consideración cognoscitiva de cosas divinas además de humanas».83 Entre los romanistas -afirma Riccobono- el sentido genuino de la jurisprudencia se suele ver en la última parte de la frase.84 La primera corresponde, según este autor, a una época primitiva en la que el derecho y la religión eran todo uno. Pero esta opinión dista mucho de la mantenida por Lombardi Vallauri, que considera imprescindible el conocimiento de la realidad y de la filosofía (también de la teología) para la buena función jurisprudencial. Por eso, separar la "ciencia de lo justo y de lo injusto" de "la noticia sobre las cosas divinas y humanas", es -para el profesor italiano- como separar la raíz de la planta. Es verdad que la jurisprudencia romana fue, sobre todo, actividad y vida, "un hacer", un "saber de experiencia", pero no era un saber "miope" que no viera más allá del caso controvertido.85 Siempre hubo una tensión hacia la justicia, hacia un ideal de equilibrio. No es de extrañar, por eso, que la función jurisdiccional estuviera encomendada en un principio a los sacerdotes que, primero como custodios de los mores (normas no escritas, consolidadas por su observancia reiterada y por la convicción de adecuarse a la voluntad divina, que regían la convivencia de los romanos) y luego como intérpretes de las XII Tablas, detentaron el monopolio de la ciencia del derecho hasta bien entrado el s.IV a.C.86

83

LLV., Giurisprudenza, op. cit. p.9

84

RICCOBONO, S., voz "Jurisprudentia", Nuovo Digesto italiano, Torino 1938, T.VII, p. 477

85

Cfr. ÁLVAREZ SUAREZ, U., La jurisprudencia romana en la hora presente, Discurso de recepción como académico en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, Madrid 1966, pp. 99, 101, 161. En el mismo sentido D´ORS, A., Derecho privado romano, Eunsa, Pamplona 1968 (2ª ed. 1973). A pesar del acuerdo de los dos autores sobre este punto (por otra parte bastante elemental), conviene recordar que el primero rechaza la posibilidad de un derecho de juristas al estilo romano en los ordenamientos jurídicos continentales de nuestro tiempo. Por el contrario, el profesor D´Ors defiende a capa y espada un planteamiento jurisprudencialista del derecho a todos los niveles. Quizá sea el autor español que más se asemeje en sus planteamientos a los del profesor italiano. El mismo Lombardi, en una conversación sobre D´Ors manifestó su admiración personal por la obra de este autor, aunque como veremos más adelante, discrepan notablemente en algunos planteamientos de fondo. 86

PARICIO, J., Historia y fuentes del derecho romano, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1988. Javier Paricio afirma que desde los orígenes del derecho romano y hasta su secularización (a finales del s. IV a.C.) los particulares, los magistrados y los jueces -todos legos en derecho- «dependieron de forma absoluta del asesoramiento pontifical en las cuestiones jurídicas. Por ello los pontífices romanos fueron los primeros juristas romanos». p.57. Conviene aclarar que los pontífices posteriores a las XII Tablas (aprox. 450 a.C.), mientras detentaron el monopolio del derecho, no sólo interpretaban estas leyes,

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Pero la función de los juristas romanos -ya fueran sacerdotes o laicos- cobra un perfil semejante a nuestra jurisprudencia desde el momento en que se publican las XII Tablas, las primeras normas escritas de la historia del derecho romano. A partir de entonces, en la determinación del derecho entra en juego el texto escrito, que poco a poco, y en la medida en la que se consolide el autoritarismo -en Roma el Imperio- la ley irá adquiriendo cada vez mayor protagonismo, hasta pretender abarcar toda la realidad del derecho, llegando a prohibir su misma interpretación. Este es un fenómeno que obedece a una lógica que podríamos llamar atemporal, porque se da siempre, y parece que no puede dejar de darse en la misma proporción en la que aumenta el poder del soberano. Pomponio, en su Enchiridion, luego recogido en D.1.2.2, después de tratar el tema del origen histórico del derecho y de su evolución, explica que la jurisprudencia surge bajo la forma de interpretación de la ley -se refiere en un primer momento a las XII Tablas, luego al edicto del pretor-: «Establecidas estas leyes, como naturalmente suele suceder que la interpretación pida la autoridad de los sabios, comenzó a ser necesaria la disputa y conferencia de los de la audiencia. Esta disputa y este derecho, que no consta por escrito, compuesto por los prudentes, no toma su nombre de ninguna parte propia, como las demás partes del derecho se señalan por sus nombres particulares; sino que, bajo un nombre común, se llama Derecho civil» (D.1.2.2, §5). Más adelante, en el §12 afirma que el derecho civil propiamente dicho consiste en la interpretación de los sabios, «quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit». La jurisprudencia es concebida, pese a la existencia de la ley, y gracias a su interpretación creadora, como fuente directa del derecho.87 La jurisprudencia, para los romanos, es un arte, una cualidad, en definitiva una virtud que permite discernir lo que corresponde a cada uno; virtud que concierne tanto a los jueces, a los jurisconsultos como a los legisladores. Es un método de discernimiento del derecho (en el sentido de jus), «un método de carácter acentuadamente pragmático, que se adquiere mediante la experiencia, que no puede ser enseñado salvo a través de la referencia a ejemplos del pasado, que se dirige hacia la acción (en particular a la acción del juez, que tiene por objeto resolver jurídicamente un litigio) y que esté anclado en lo contingente y mudable».88 Así, cuando se hable de la jurisprudencia como ciencia, debe entenderse como ciencia del método que emplean los romanos, y no como la misma determinación de lo justo, que se escapa a la formulación estática dada la contingencia y

sino que también se ocuparon de la redacción de los formularios negociales y procesales, que no venían recogidos en las XII Tablas. 87

El texto de Pomponio recogido en D. 1,2,2. es comentado por Lombardi en el Saggio (pp. 5-11). Lo considera fundamental, «Il maggior pregio teorico -afirma Lombardi- le viene appunto dall´avere individuato e posto con la massima chiarezza nei loro reciproci rapporti, i tre momenti essenziali del ciclo della vita del diritto», «non era sfuggito a Pomponio, nell´elencazione e storia degli "iura", che quelle istanze (se refiere a los juristas y al Pretor) erano anche fonti direte di alcuni fra gli "iura" stessi: e precisamente, i pretori, degli editti, e i giuristi del vero e propio ius civile», Saggio, p. 7 . Una consideración reciente en el mismo sentido se puede ver en PIERI, G., "Ius et Iurisprudentia", en Archives de philosphie du droit, T.XXX, "La jurisprudence", Sirey, París 1985, p.54 88

GREGORZCYK, Ch., "Jurisprudencia..", op. cit. p. 326

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evolución de la vida, porque lo que es justo aquí y ahora en una relación concreta supone un juicio irrepetible.

Progresiva restricción del concepto de jurisprudencia hasta nuestros días

El concepto de jurisprudencia ha evolucionado históricamente restringiendo su sentido: de un concepto amplio -en Roma- donde la jurisprudencia era la ciencia del Derecho, con las matizaciones que acabamos de hacer, a un concepto más pobre, que la concibe hoy como la doctrina sentada por los tribunales o por un tribunal determinado.89 El concepto de jurisprudencia -afirma Gregorczyk- es intencional, es decir, sus distintas acepciones no se deben a una evolución meramente semántica. En el fondo se esconde toda una concepción sobre derecho e incluso sobre el sentido de la vida.90 Así, podemos decir que el sistema anglosajón se fundamenta en la filosofía experimental y en el empirismo; y que el sistema continental se fundamenta en la filosofía racionalista. Aquél premia a la historia, éste la lógica. El concepto de jurisprudencia como conjunto de resultados, o como ciencia que se fundamenta en esos resultados, es solidario con el positivismo. La idea de jurisprudencia como acción prudencial de búsqueda de lo justo en el caso, ya no se concibe más: toda actividad creadora pasa a ser "política del derecho", competencia exclusiva del legislador. La jurisprudencia pasa a ser la ciencia de la aplicación de la ley, o, a lo sumo, la ciencia de la previsión de cómo se aplicará la ley. La jurisprudencia cobra así un carácter fundamentalmente dogmático o sociológico: se trata ya de una cuestión meramente fáctica, «hasta tal punto -afirma Gregorczyk- que su propio concepto sería considerado relativamente pobre para un filósofo» y «son tan notables las diferencias con la noción latina, que su parentesco etimológico llega a parecer ilegítimo».91 Esto por lo que respecta fundamentalmente a Francia y a los países que han sufrido su influencia en esta materia, especialmente en Alemania e Italia; y, en menor medida, en España. Para autores como Liebman la jurisprudencia se distancia netamente de cualquier labor prudencial. Se identifica con un saber ordenado a la descripción y explicación sistemática del derecho vigente. Por jurisprudencia práctica se considera el conjunto de decisiones de los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional, y más en concreto, la interpretación uniforme de los preceptos legales contenidos en esas decisiones.92 89

La edición de 1987 del Vocabulario jurídico de H. CAPITANT ofrece seis definiciones del término jurisprudencia. CALVO VIDAl, FMª., las cita todas en La jurisprudencia, ¿fuente del derecho?, Lex Nova, Valadolid 1992, p. 74-75. Reconoce que las ha obtenido de Philippe JESTAZ, "La jurisprudence, ombre portée du conteneux", en Recueil Dalloz-Sirey, 1989, núm. 24, 22 de junio de 1989, p.149. Son las definiciones comunmente aceptadas hoy en día. 90

GREGORCZYK, Ch., "Jurisprudencia..." op. cit. p.320

91Ibídem,

p.328

92

Cfr. LIEBMAN, E. T., Giurisprudenza, Nuevo Digesto italiano, VI, Torino, 1938. En el mismo sentido se manifiestan Tunc y Díez-Picazo. El término jurisprudencia «de expresar una concepción general del derecho (en el derecho romano y común), pasó a designar el producto de esta concepción;

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La noción de jurisprudencia en nuestros textos legales viene a coincidir con la acepción más común en los ordenamientos jurídicos de tipo continental: en sentido amplio, jurisprudencia es la interpretación del derecho positivo hecha por los Tribunales de justicia. En sentido estricto, sólo la que hace el Tribunal Supremo. Para los anglosajones, el término jurisprudencia es sinónimo de ciencia del derecho o de filosofía jurídica. La tradición cultural inglesa identifica la jurisprudencia con una búsqueda reflexiva del derecho, en la que la ley y la sociología -dada la autoridad oficial de los jueces- juegan sólo un papel secundario. La reflexión jurídica en el ámbito del common law no se apoya en el texto de la ley como postulado indiscutible, o como dogma, sino que procura justificarse en fundamentos teórico prácticos. Es por esto por lo que las corrientes filosóficas de la cultura anglosajona tienen tan inmediato reflejo en las decisiones de los Tribunales. Tal concepto de la jurisprudencia no se puede identificar ni con los sujetos, ni con las operaciones ni con los resultados, sino que es un término que abarca las tres realidades. Aunque esta última concepción se asemeja mucho más a la romana que las de origen francés, existen dos diferencias esenciales entre el derecho romano y el derecho anglosajón: la primera es que el derecho romano es un derecho de juristas (no de jueces, aunque en alguna ocasión los juristas fueran jueces); la segunda es que las sentencias de los magistrados romanos trascendían el caso que resolvían, no por su autoridad formal, sino por su prestigio profesional.93 La concepción germánica de jurisprudencia se divide principalmente entre jurisprudencia conceptual, de principios y de intereses; y en casos como el de Maihofer en una síntesis -al estilo de Lombardi Vallauri- entre la jurisprudencia de principios atemperada por una jurisprudencia sociológica. Pero, en cualquier caso, las concepciones germánicas son las más parecidas a la romana, debido, no sólo a su orientación metodológica, sino porque especialmente en el caso de la jurisprudencia de valores (wertjurisprudenz o wetungjurisprudenz, según se acentúe más los valores o la metodología de la realización de esos valores, respectivamente) se vuelve a la determinación de la res iusta realizable en un contexto histórico determinado, al estilo de la prudentia iuris romana. Aunque en el caso romano el sustrato filosófico objetivo se daba por supuesto; en la wertjurisprudenz, por el contrario, la determinación de la tabla de valores forma parte de la misma metodología.94

esto es, las reglas que se extraen de las decisiones judiciales» TUNC, A., Jurisprudence en Encyclopedia Universalis, Enciclpédie Universalis S.A., París 1968, vol. 9, p.580. Por su parte escribe Díez-Picazo: «La idea originaria de jurisprudencia se ha ido desnaturalizando hasta casi perderse. No significa hoy lo mismo que prudentia iuris. No significa tampoco, como entre los autores alemanes (Jurisprudenz) y anglosajones (Jurisprudence), ciencia del derecho. Para nosotros (e igual franceses e italianos) significa ante todo un complejo de afirmaciones y decisiones pronunciadas en sus sentencias por los órganos jurisdiccionales del Estado y contendidas en ellas». DÍEZ-PICAZO, L., Estudios sobre la jurisprudencia civil I, 2ªed. Tecnos, Madrid 1973. p.2 93 Cfr. CRISCOULI, G., Introduzione allo studio del Diritto inglese. Le fonti, Giuffrè, Milano 1981, pp. 28 y sig. 94

Cfr. GREGORCZYK, C., Jurisprudencia... op. cit. p.342-346

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Derecho, ciencia y jurisprudencia. La prudencia jurídica

El papel de la prudencia jurídica, entendida como conocimiento práctico, sin apenas mencionarlo, está implícito en la definición de la función jurisprudencial como «formulación del mejor derecho posible».95 Lombardi Vallauri, consciente de la vinculación del juez a un sistema de normas y a una sociedad histórica determinada, y preocupado por la realización efectiva del derecho, sabe que la función de la prudencia jurídica no consiste en formular el derecho "idealmente mejor" para el caso, sino el mejor que las leyes y la sociedad le permitan. La ciencia jurídica tiene por finalidad el conocimiento de la realidad jurídica. Se mueve en el plano de abstracción propio de las ciencias. Por el contrario, la prudencia jurídica tiende a configurar la realidad. Ambas están íntimamente relacionadas, y se condicionan recíprocamente: a un mayor conocimiento de la realidad, corresponde mayor posibilidad de modificarla. Y la configuración de la realidad -por ejemplo mediante una sentencia efectiva- modifica, en cierta manera, para siempre el sistema jurídico. Aunque más adelante estudiaremos la participación de los profesionales del derecho en el proceso jurídico (II.7.1), conviene hacer ahora una referencia a la ejercicio de la prudencia en todos los juristas. Lombardi Vallauri resalta con claridad que la prudencia jurídica no se requiere solamente en el nivel de la norma particular, sino que es una cualidad que se da en todos los niveles del proceso jurídico: desde el legislador, hasta el juez; desde el notario, hasta el asesor; incluso en el mismo científico del derecho, si quiere que sus propuestas sean efectivas. La "determinación del mejor derecho posible" es la función jurisprudencial por excelencia, y se da a todos los niveles, aunque cada uno con sus propios límites..96 Si admitimos, como hace Lombardi Vallauri, que la función jurisprudencial se cifra en la formulación del mejor derecho posible, donde "mejor" significa valores objetivos o fines últimos, y "posible" significa el conjunto de límites impuestos por la 95

Cf. II.6

96

Clemente de Diego explica con claridad los dos niveles de conocimiento jurídico: el de la ciencia y el de la prudencia: «El derecho ofrece a nuestra consideración dos aspectos fundamentales, pues se nos presenta, en efecto, o como objeto de nuestra mente para su mejor conocimiento, o como fin de nuestra voluntad para su debida realización y cumplimiento. Esto da lugar a dos esferas que importa distinguir, sin desconocer su interior conexión: una es la Teoría del Derecho, que tiene por objeto el conocimiento de éste en todos los grados y modos o aspectos de que es susceptible, mirando a especulación, a la contemplación de la verdad jurídica; otra es la práctica del Derecho que atiende a la incrustación de esa verdad en los actos de nuestra vida, procurando la aplicación y cumplimiento del Derecho, en todos sus aspectos y modos, de la manera más perfecta». Cfr. CLEMENTE DE DIEGO, F., en La jurisprudencia como fuente del derecho, Revista de Derecho Privado, Madrid 1925, pp.49-50. Por otra parte, Gregorczyk afirma «en la Antigüedad clásica se concibió la jurisprudencia, no sólo como un método judicial o político (en el sentido restringido de "administración de la ciudad"), sino incluso como método legislativo. (...) Actualmente resulta innegable que que chocaría oír hablar de la jurisprudencia del legislador, produciendo la impresión de una contradicción terminológica; pero el que así suceda no constituye precisamente un cumplido para el legislador contemporaneo», GREGORCZYK, Ch., "Jurisprudencia: ¿fenómeno judicia, ciencia o método?, Revista General de Legislación y Jurisprudencia, sept. 1986, p.325

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ley y la realidad social para la encarnación de esos valores, se puede concluir que la actividad jurisprudencial es esencialmente conocimiento, y no imposición voluntarista de criterios de conducta. La jurisprudencia es la formulación de un criterio de conducta adecuado a la realidad que puede y que debe ser. De tal manera que, para el profesor italiano, la función jurisprudencial no puede concebirse ni como teoría aplicada, ni como voluntad arbitraria. La decisión concreta y singular que regula el caso con la máxima justicia posible es, en su más estricta formalidad, conocimiento (no elección libre). «La decisión jurídica -escribe Martínez Doral en la misma línea que Lombardi Vallauriinmediatamente reguladora de una situación particular, lo que pretende en última instancia es establecer una ordenación activa para unas conductas determinadas. Ahora bien, en virtud de la esencia misma del orden, que es una relación de los medios a los fines, tal ordenación no puede ser establecida si no se conocen los medios y los fines. (...) Por tanto, además del conocimiento de los principios universales (fines), la prudencia requiere la atenta y objetiva consideración de las realidades concretas que condicionan la situación real en la cual y para la cual tiene lugar la decisión».97 La dimensión cognoscitiva de la actividad prudencial es, pues, fundamental. De su reconocimiento depende la aceptación de la naturaleza radicalmente intelectual de la creación jurídica y la necesidad de encontrar una base objetiva para el derecho, más allá de todo voluntarismo. Pero, la prudencia humana, y con ella la prudencia jurídica, lleva consigo necesariamente un margen de incertidumbre, motivado por el deficiente conocimiento de la realidad por parte del que juzga y de las imprevisibles consecuencias de la decisión adoptada. «En el juicio que culmina en el razonamiento práctico hay siempre una cuota de pura decisión, de salto en el vacío, de riesgo asumido, de aceptación de la falibilidad de todo conocimiento de las realidades futuras».98 Si la prudencia jurídica se configura de la manera que hemos expuesto, y por justicia se entiende la virtud de dar a cada uno lo suyo, la prudencia se presenta como la condición necesaria para ejercer la justicia.99 De todo lo dicho se desprende el velado retorno de Lombardi Vallauri a la vieja doctrina sobre la prudencia, que lejos de restar mérito a su obra, lo refuerza, porque la verdad no reside tanto en la capacidad de sorprender, como en la de adecuar la mente a

97

MARTINEZ DORAL, J.Mª., La estructura del conocimiento jurídico, Eunsa, Pamplona 1963, p.84

98

MASSINI, C.I., La prudencia jurídica, introducción a la gnoseología del derecho (prólogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.70

99

«La justicia es la virtud o hábito de la voluntad que consiste en dar a cada uno lo suyo; pero presupone un conocimiento de este suyo que se debe dar a cada uno. Este conocimiento es objeto de la virtud de la prudencia (...); por la primera se inclina el juez a juzgar bien y por la segunda averigua qué debe juzgar en cada caso para juzgar bien», D´ORS, A., Una introducción al estudio del derecho, Rialp, Madid 1963, pp.12-15. Recoge la misma idea en Derecho y sentido común, Civitas (cuadernos), Madrid 1995

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lo real.100 Además, como decía André Frossard, muchas veces las cosas que parecen más nuevas son precisamente aquellas que se han olvidado.

100

Para los romanos la jurisprudencia es la misma virtud de la prudencia que tiene por objeto el jus, lo justo, lo de cada uno. La prudencia, así entendida, «tiene que ser -afirma Aristóteles- una disposición racional verdadera y práctica respecto de lo que es bueno y malo para el hombre». La prudencia, para el estagirita, indica los medios para alcanzar los fines que las restantes virtudes asignan a los hombres. La ciencia es un «juicio sobre lo universal y lo que es necesariamente»; la prudencia, por el contrario, «tiene por objeto los principios y límites de los cuales no hay razonamiento. La prudencia se refiere al otro extremo, a lo más particular de lo cual no hay ciencia, sino percepción sensible». ARISTÓTELES., Ética a Nicómaco, Libro V, Cap. V, §3 ( la ubicación de las citas en la Etica a Nicómaco).

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2. Libertad de los juristas frente al derecho vigente 2.1 El positivismo legalista como negación de la libertad del intérprete El legalismo y su culminación en la idea del Código

Para el legalismo no hay más derecho que la ley, y toda la ley es derecho. Es decir, no se admite más fuente que el legislador. A él queda confiado el problema de adaptación del derecho, de "todo" el derecho, a las nuevas necesidades de la vida social. La costumbre se considera fuente delegada, y en la práctica -afirma Lombardi Vallaurise descuida. En definitiva, está prohibido cualquier recurso a fuentes positivas o metapositivas, salvo reenvío por parte del legislador.101 Para el legalismo-logicismo también es derecho el que se deriva del texto legal mediante operaciones puramente lógicas, parangonables a las matemáticas. Todas aquellas consecuencias que se deriven de la ley como fruto de su "potencialidad lógica" o de su "racional fuerza expansiva" también es derecho. Se procura adaptar al derecho los principios de razonamiento de la mecánica clásica, estilo more geometrico cartesiano. «Para el legalismo -afirma Lombardi Vallauri- sólo es derecho la norma contenida en un texto legal o en el sistema jurisprudencial edificado sobre aquel tipo de norma mediante operaciones de orden puramente lógico, capaces de imponer sus resultados a cualquier intelecto que razone correctamente. »Está excluido el recurso a normas distintas de la legal (cuando no sean reclamadas por la ley) y a operaciones pertenecientes a la esfera opcional o valorativa. Estas operaciones están reservadas sólo al legislador».102

El legalismo culmina su empresa con la idea del Código. En palabras de Lombardi Vallauri el código «puede definirse, para nuestros fines, como cualquier cuerpo de leyes (refundición unitaria de leyes precedentes en forma de texto único, consolidación del derecho jurisprudencial o verdadera y propia codificación sobre la base del mismo) que tenga el fin de regular completamente, por tanto con exclusión de cualquier otra fuente, la materia de a menos una de las grandes ramas del derecho»103. Lo más importante de la definición es la última parte: la pretensión de exclusividad en la regulación de la vida social. La idea del Código no es sino la manifestación jurídica de otra idea más profunda, que influía también en otros campos: la posibilidad de diseñar el sistema de funcionamiento de la realidad. El Código es la expresión del reduccionismo científico en el mundo jurídico.104 101

Cfr. LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 201

102

LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 241

103

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.26

104

Cf. II.8

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Con el legalismo y su culminación en la pretensión codificadora se enfrentan los que consideran como fines prioritarios del derecho la certeza, la racionalización, la uniformidad, frente a los que resaltan el valor de la adecuación de la solución al caso, la importancia de la intuición y de la individualización. Como se ve, se trata de un conflicto entre valores formales en ambos casos. Los valores materiales (p.ej. los principios del socialismo o del liberalismo) no se discuten. El movimiento de derecho libre, corriente en la que hemos encuadrado a Lombardi Vallauri, es -como dije en su momento- una reivindicación de valores jurídico-formales.105 Dentro de este movimiento la concepción de los fines del derecho varía.

Raíces filosóficas del legalismo

Aunque se trate de cuestiones básicas de la historia del pensamiento jurídico y político, conviene detenernos brevemente en las raíces que han dado lugar al positivismo legalista, para luego -siguiendo a Lombardi Vallauri- demostrar de una manera práctica e incisiva la libertad de los juristas en la creación del derecho. El legalismo es, para Lombardi Vallauri, resultado de tres fuerzas contrarias: extensión de la soberanía a todos los ámbitos, deseo de seguridad jurídica y la idea de un modelo racional absolutamente válido. «Estas tres fuerzas si se consideran en su propia pureza son, en el fondo, profundamente heterogéneas. El reconocimiento de la extensión de la voluntad del soberano sobre toda la vida, la necesidad de sintetizar la tradición jurisprudencial, el proyecto de un orden racional, radicalmente nuevo, de la sociedad -en otras palabras: el motivo político-constitucional, el motivo técnico, el motivo ideológico o filosófico- son adversarios potenciales que se encuentran precisamente en el hecho de favorecer la idea de código: idea que aparece, por este motivo, marcada con una preocupante ambigüedad. El código es al mismo tiempo: para los teóricos del nuevo Estado, acto de una voluntad absoluta, casi arbitraria; para juristas como Muratori, compendio de una experiencia especializada a lo largo de los siglos; para iusnaturalistas, modelo social absolutamente válido. La idea final, tal y como se ha ido madurando, por la confluencia de los filones indicados, entre el siglo XVI y el XVIII, se resuelve en una serie de ambiciosas paradojas: iusnatualismo positivista; tradicionalismo reformista o, sin más, revolucionario; voluntarismo racionalista... Quizá precisamente en la aparente capacidad del código de realizar todas estas aspiraciones contradictorias, está su necesidad y vitalidad histórica, que lo lleva, en un siglo, a conquistar casi toda Europa. Esto se produce gracias a un régimen de relativo equilibrio que se establece, en este periodo, entre las tres fuerzas; pero cada una puede, antes o después, dejarse fascinar de su propia lógica y buscar el predominio».106

105

Cf. I.2.2

106 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.202. Cfr. tamién LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.2. Michel Villey destaca un cuarto elemento configurador del legalismo absoluto: los intereses de la burguesía, comerciante en su mayor parte, de aseguar sus propiedades y los contratos. Cf. VILLEY, M., Le moralisme dans le droit a l´aube de l´epoque moderne, en Revue de Droit Canonique, T.XVI, nos. 2-4, S.F., París 1966, p.331

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Respecto al primer afluente del positivismo legalista -la extensión de la soberanía a todos los ámbitos de la vida- es curioso constatar cómo, efectivamente, autócratas como Justiniano, Federico el Grande o Napoleón han unido sus nombres al de grandes obras legislativas. Huelga decir que la razón de fondo reside en la voluntad del soberano de monopolizar el control de la vida social, intentando "mecanizar" a los juristas. De tal manera que lo que se logrará, como luego veremos, es una inevitable y muchas veces inconsciente manipulación del derecho por parte de los juristas. Lombardi Vallauri añade la idea de un modelo racional de derecho absolutamente válido, fruto del iusnaturalismo racionalista del siglo XVII.107 En este sentido es elocuente la afirmación de Cambacérès cuando presentó a la Convención el segundo proyecto de Código Civil para Francia: "nuestras leyes no serán sino el código de la naturaleza, sancionado por la razón y garantizado por la libertad". Las raíces del iusnaturalismo racionalista, según doctrina ya consolidada, se deben buscar en el tránsito del siglo XV al XVI, en los grandes cambios históricos de una Europa dividida por las guerras de religión tras la Reforma protestante; en el ocaso del Imperio y la aparición de los Estados nacionales soberanos; en los conflictos internacionales derivados, no sólo de cuestiones religiosas, sino también del reparto del nuevo mundo y del libre tránsito de los mares estrentados (el escenario internacional se traslada del pequeño mediterráneo a los grandes océanos). Estos factores, especialmente el religioso, con el rechazo por parte de los protestantes de la filosofía medieval, especialmente la tomista (con un prejuicio anticatólico que mueve a rechazar, junto con la Iglesia, la gran filosofía escolástica), llevan a exaltar de una forma que, hoy en día, se considera desmesurada,108 las obras de Hugo Grocio y Samuel Pufendorf, como si fueran absolutamente originales, hasta el punto de calificarlos como los padres del derecho natural moderno. Aunque sea brevemente, conviene remontarnos un poco más en el tiempo para, desde ahí, ver rápidamente cómo ha ido germinando el positivismo legalista: Con el nominalismo de Ockham se rompe la intrínseca relación entre la normatividad de la Creación y la inteligencia de Dios, vinculando aquélla sólo a su voluntad: la Creación no tiene más orden que el que Dios le asigna, como un añadido extrínseco al ser de las cosas, es decir, no dependiente del ser de Dios. Para Okham no quedará sino la ley divina positiva y la ley humana igualmente positiva. Comienza así el distanciamiento entre el ser y el deber ser. El protestantismo, con el libre examen, logra separar cualquier consideración procedente de la Biblia de la vida pública. La religión -y la moral- es cosa privada, no 107

Pero se da la paradoja que el legalismo también es promovido por un relativismo gnoseológico (incapacidad de fundar contenidos materiales de justicia), que empuja al formalismo: todo se fundamenta en la voluntad popular fijada en las leyes. Cf. II.8

108 Cf. TRUYOL Y SERRA, A., Historia del pensamiento político y jurídico, vol II, Alianza Editorial (3ª ed. rev. y ampl.), Madrid 1995, pp. 199 y ss. y FASSÒ, G., Historia de la filosofía del derecho, vol., II, Pirámide (3ª ed.), Madrid, pp. 74-82

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pública. Según esta lógica, en la que desde Okham la naturaleza perdió su papel normativo; en la que la interpretación de los "preceptos divinos" no puede hacerse extensiva al resto de la sociedad (la religión y la moral son asuntos sin proyección social por ser personalísimos), en la vida social sólo podrán considerarse normas las que sean fruto de la voluntad.109 En función de los valores más cotizados, valores cuyo contenido pone sólo la voluntad, se justificará una forma u otra de Estado, incluso su misma existencia. Los pactistas, entre los siglos XVII y XVIII (Hobbes, +1679; Locke +1704; y Rousseau, +1778), tomando cada uno respectivamente como valores más deseados por el hombre y que más deben ser respetados, uno el temor, otro el deseo de bienestar y el tercero la libertad e igualdad naturales, acudieron al mítico "contrato social" para justificar la normatividad de la sociedad (el Leviatán, el Estado moderno). A su vez, el escocés David Hume, que fallece precisamente el mismo año que Rousseau, rechaza con su empirismo el conocimiento de un deber ser a partir del ser, por lo que niega la naturaleza normativa del hombre. Por otro lado, Descartes expuso en el siglo XVII su proyecto de edificar una Mathesim Universalem, es decir de aplicar el método de las matemáticas a todos los campos del saber humano, incluido el saber jurídico. Hasta entonces se consideraba que el saber jurídico era un saber acientífico, vulgar y casi irracional. Se intentó cambiar el método por otro auténticamente científico, adaptado a los procedimientos y pautas de la ciencia moderna. El intento no se circunscribió en un principio al ámbito jurídico; fue Leibniz (+1716) quien preconizara su aplicación.110 Leibniz afirma textualmente en sus los escritos de "Filosofía del Derecho" compilados por Mollet, que «la teoría jurídica se cuenta entre aquellas ciencias que no dependen de la experiencia, sino de definiciones, no de pruebas de los sentidos, sino de la razón; (...) la justicia es una definición o concepto racional, del que pueden extraerse consecuencias seguras, según las leyes inquebrantables de la lógica; del que pueden deducirse evidencias demostrables y necesarias, que no dependen de hechos, sino sólo de la razón, como la lógica, la metafísica, la aritmética, la geometría, la dinámica y, también, la ciencia jurídica».111 Pero, como hito fundamental en el nacimiento del positivismo legalista está Montesquieu, quien entendió que los fallos de los tribunales no han de ser sino «el texto 109

Cfr. MILLÁN PUELLES, A., "Positivismo jurídico y dignidad humana", en Escritos ARVO, nº122.

110

Cf. MASSINI, C.I., La prudencia jurídica, introducción a la gnoseología del derecho (prólogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.91, y del mismo autor: La desintegración del pensar jurídico en la Edad Moderna, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1979. Iturmendi justifica de manera indiscutible la pretensión de Leibniz de aplicar a la enseñanza de la jurisprudencia modelos procedentes de las ciencias exactas y su reclamación de una aritmética jurídica. ITURMENDI MORALES, J., "El sistema jurídic entre orden y desorden. Una aproximación al conocimiento de la obra de Michel Van de Kerchove y François Ost", en Revista de Teoría del Derecho, nº 1, 1998, en curso de publicación (cito del original). p.31 111

Citado por MASSINI, C.I., La prudencia jurídica, introducción a la gnoseología del derecho (prólogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.92

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de la ley», pues «de las tres potestades, la de juzgar es en cierto modo nula». El juez «no es más que la boca que pronuncia las palabras de la ley, un ser inanimado que no puede moderar ni la fuerza ni el rigor de las leyes».112 De esta forma se consolida el mito de la soberanía nacional y el de la división de poderes (según la Declaración de Derechos de 1789, la libertad de los individuos no podía ser limitada sino por la ley, que era la expresión de la "voluntad nacional", por lo que los juristas y magistrados no podían participar en la creación del Derecho sin usurparlo a los elegidos por la nación). A su vez Kant, con su fundamentación del contenido del imperativo moral en la conciencia subjetiva, acabó por preparar el pastel positivista. Así, el contendido del derecho resulta determinado por una decisión política, en la que el jurista no tiene más función que la de un técnico de estructuras que, o bien aconseja a diseñarlas o, en la mayoría de los casos, es simplemente el funcionario al que se le asigna hacer realidad en la vida social el "diseño" de vida en común.113

2.2 Libertad del jurista en el reconocimiento del derecho vigente: la norma, el hecho, o el valor El primer gran interrogante que debe resolver el jurista es el de la validez del derecho. Hay tres, y sólo tres, criterios de validez: la formal, la sociológica y la axiológica. En la doctrina jurídica no existe una regla universalmente aceptada sobre el tipo de vigencia que deben tener los criterios de conducta social exigibles a los miembros de una comunidad. Estos criterios pueden darse conjuntamente en una misma norma, pero también puede existir sólo uno, o dos conjuntamente. Para Lombardi Vallauri no tiene justificación la elección a priori de la norma formalmente válida como referente principal que hay que justificar: esto ya manifiesta una previa toma de postura por el legalismo. «Existen tres (y sólo tres) teoría fundamentales sobre la vigencia del derecho: el iusnaturalismo, el positivismo formalista y el positivismo realista. Según el iusnaturalismo, está vigente la norma jurídica que, por su 112 MONTESQUIEU, Ch. L. du S., El espíritu de las leyes, nº16. Lombardi Vallauri considera que Montesquieu es, más que ningún otro, el padre del Estado legalista y justifica esta tesis alegando las obras de varios autores destacados, entre ellos, Sernberg, Gèny, Hatschek, Radbruch, Brüt, Stampe, Ross, Cotta, etc. Cfr.LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 204 113

Lombardi no hace referencia a la otra vía por la que se limitó la función del jurista a simple boca de la ley, en este caso sin abjurar del papel normativo del derecho natural: el regalismo de Bodino, que en España tuvo su homologo en Mujal. Sentando que «no puede ser ley que no sea justa y conveniente a la razón», añadía que los juristas no pueden juzgar lo que hace el rey, que para eso y por encima de él ya estaba Dios, que a su tiempo, si el rey fuese injusto, ya sería condenado: «no puede ser condenado por examen humano lo que Dios reserva a su juicio». Fruto de esta concepción regalista fue la ordenanza de Luis XVI de 1667 (tit. I, art.7) y el precepto 26 de la primera parte del Código Josefino de 1786, que prohibieron a los jueces todo comentario a la ley y que se apoyaran en sentencias anteriores; el párrafo 6 de la introducción al A.I.R prusiano: «En las decisiones futuras no debe prestarse atención alguna a las opiniones de los maestros del derecho o a anteriores sentencias de los jueces». Cfr. VALLET DE GOYTISOLO, J., "Los juristas ante las fuentes y los fines del derecho", en Estudios de derecho civil en homenaje a al Dr. Luis Moisset de Espanés, Buenos Aires, Universidad S.R.L.,1980. Recogido en su libro Metodología jurídica, Civitas, Madrid 1988 p.. pp. 574 y ss.

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contenido, esté dotada de valor (es buena o justa), independientemente de actos de posición o de observancia realizados por sujetos históricos. Según el positivismo formalista (Kelsen), está vigente la norma jurídica que haya sido formulada conforme a una norma de producción, y que su contenido no contradice a otra norma "superior". Según el positivismo realista (Ross), está vigente la norma jurídica que, o ha sido hasta ahora observada (teoría de la efectividad estática), o se presume que será observada (teoría de la efectividad dinámica) por un número suficiente de destinatarios. Los tres (solamente) posibles conceptos de vigencia de la norma jurídica son, por tanto, el valor, la validez formal y la efectividad. No existe ninguna razón particular para que, en concreto coincidan: una norma puede tener uno, o los dos, tipos de vigencia sin tener los otros, o el otro; y puede tener la efectividad dinámica y viceversa».114 Esta triple posibilidad es la misma que manifiesta Wroblewski cuando se refiere a la axiological validity, sistematic validity y factual validity.115 La opción por la validez formal del derecho, como es sabido, responde a una concepción estatalista del derecho, y frecuentemente descuida el papel que corresponde a la sociedad en la creación y mantenimiento en vigor del derecho positivo. La opción por la validez sociológica es una presunción a favor de la sociedad, pero tiende a descuidar los mecanismos de seguridad creados por ella misma. Ambas opciones tienen en común el considerar la vigencia del derecho como una vigencia simplemente histórica o positiva. Pero las dos corrientes se diferencian por el modo de concebir la aparición del derecho en la historia: para la vigencia como legalidad formal, la aparición del derecho se realiza a través de actos de posición por parte de la autoridad oficial, encargada de la creación de las normas. Para las teorías de la vigencia sociológica del derecho, éste comienza a existir en la historia gracias los actos de observancia-reconocimiento. Frente a esta alternativa entre validez formal y sociológica, debemos mencionar el interés de la obra de Hart, que puede considerarse como una vía de superación de ambas, aunque sigue descuidando la dimensión valorativa. Hart opone al formalismo estricto kelseniano, que hace reposar la validez del sistema de fuentes en una Grundnorm ficticia, una "regla de reconocimiento" (rule of recognition) que posee una incuestionable dimensión empírica en cuanto responde a la actividad jurídica efectiva de los órganos públicos y de los ciudadanos. La regla de reconocimiento no se halla 114

LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma 1990, p.2

115

Cf. WROBLEWSKI, J., "Three concepts of validity of law", en Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland, 5-6/1982. También en versión italiana: "Tre concetti di validità", en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1/1982, pp.584-595. Ver también: "Problems of objetive validity of norms", en Rechtstheorie, 14-1, 1983, pp.19-28. Para una exposición ordenada, actualizada y muy documentada, dedicada expresamente a analizar los conceptos de validez como valor, como valide formal y como efectividad me remito a la obra de la profesora FALCÓN TELLA, Mª J., Concepto y fundamento de la validez, Civitas, Madrid 1994

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expresamente establecida en ninguna parte, salvo raras excepciones, ni se fundamenta en un presupuesto trascendental o ficticio, sino que su existencia se revela (is shown) en la práctica social, en la medida en que los funcionarios -en particular los jueces- y los ciudadanos atribuyen validez a un determinado sistema de normas.116 En cualquier caso, a pesar del mérito de Hart, sigue existiendo la alternativa del intérprete en este primer nivel. Por lo que, a continuación estudiamos las lagunas que ofrece el derecho concebido desde cada una de las tres perspectivas. Como es natural, nos detendremos más -siguendo a Lombardi Vallauri- en las lagunas del derecho entendido como validez formal, porque es la concepción todavía dominante.

2.3 Libertad del jurista en la interpretación del derecho vigente 2.3.1 Libertad frente al derecho vigente como validez formal. Clasificación de lagunas y crítica al logicismo jurídico a) Plantemiento general En este capítulo 2.3, el más extenso del libro, se hace una crítica, a mi juicio, irrefutable, de la insuficiencia del positivismo legalista. Se demuestra, como dice Lombardi Vallauri, que los métodos "lógicos" no son fecundos, que los métodos fecundos no son estrictamente lógicos, y que nacen graves inconvenientes prácticos y humanos de considerarlos lógicos y fecundos. En primer lugar (epígrafe b) se exponen diversas clasificaciones de los tipos de lagunas contenidas en el ordenamiento. En segundo lugar (epígrafe c) se hace una crítica a los procedimientos del legalismo para cubrir las lagunas mediante la lógica formal, que pretende impedir cualquier introducción de criterios normativos que no estén previamente contenidos en el ordenamiento. En este segundo apartado, la exposición de la crítica se atiene al siguiente orden: en primer lugar (apartado a') se hace ver la amplitud del campo hermenéutico, mostrando la variedad de criterios interpretativos aplicables a una misma disposición; lo que origina las "lagunas de primer grado". En segundo lugar (apartado b') se demuestra que ningún método interpretativo es apodíctico, esto es, capaz de establecer un sentido indiscutible para el contenido de la norma. En tercer lugar (apartado c') se demuestra que siempre hay libertad para elegir un criterio interpretativo, a pesar de que pueda existir una norma que determine cómo deben interpretarse las disposiciones jurídicas. Así, los apartados b' y c' justifican la existencia de lo que Lombardi Vallauri denomina "lagunas de segundo grado" o "lagunas metodológicas". Por último (apartado d'), dentro de la crítica a los procedimientos del legalismo para cubrir las lagunas, se hace ver la imposibilidad de una "reconstrucción lógica del sistema" o de la mítica "fuerza de expansión lógica del sistema", criticando

116

HART, H.L., The concept of Law, Clarendon Press, Oxford 1961, pp.97 y ss. (existe trad. castellana de G.R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1963)

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especialmente el abuso de la analogía como instrumento clave de la "lógica jurídica"; dando lugar a las "lagunas de tercer grado". En el epígrafe siguiente (d) se exponen las contradicciones del legalismo en instituciones jurídicas concretas, como, por ejemplo, que las decisiones de los Tribunales se adopten por mayoría, o la institución de cosa juzgada como expediente procesal que cierra la causa a una futura discusión, aunque se demuestre lo ilógico de la sentencia, etc. En el epígrafe (e) se muestran los inconvenientes del logicismo desde una perspectiva valorativa, como, por ejemplo, el distanciamiento del derecho frente a sus destinatarios, la paradójica amenaza que el legalismo supone para la certeza del derecho, etc. En el epígrafe (f) se describen los inconvenientes del legalismo para los mismos juristas, en su profesión y en su vocación jurídica. Por último, en el epígrafe (g) se propone una metodología que Lombardi Vallauri denomina "metodología de los resultados", esto es, la determinación de la solución jurídica más idónea, posteriormente justificada con el método que mejor conduzca a ese resultado.

b) Lagunas jurídicas: clasificación y causas Sobre los tipos de lagunas y sus causas se han hecho muchas clasificaciones. Aquí seguimos la clasificación de Lombardi Vallauri, que se centra de manera especial en la distinción entre lagunas estáticas y dinámicas.

a') Lagunas jurídicas y políticas Una clasificación legalista

En primer lugar, Lombardi Vallauri distingue entre lagunas políticas o "extrasistemáticas", y lagunas jurídicas o "intrasistemáticas".117 Las lagunas políticas, o también llamadas "ideológicas", se dan cuando el legislador, conscientemente, deja sin regular determinadas materias por considerar que no tienen trascendencia jurídica. Las lagunas jurídicas o "intrasistemáticas" son aquellos vacíos normativos no deseados por el legislador. Dentro de estas últimas, Lombardi Vallauri distingue las estáticas y las dinámicas; y dentro de las estáticas, a su vez, distingue las semánticas y las sintácticas, como veremos en los siguientes apartados. La distinción entre lagunas políticas y jurídicas es más académica que real. Esto es así por varias razones: en primer lugar, esta distinción manifiesta un concepto de

117

En esta división Lombardi Vallauri sigue a BOBBIO, N., voz Lacune del diritto, en Nuovissimo Digesto Italiano IX (1963), p.422.

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juridicidad de corte legalista, ya que se da por supuesto que es la voluntad del legislador la que determina si la laguna es "jurídica" o es "política". En segundo lugar, porque, como luego veremos, no es tan fácil determinar cuál era la voluntad del legislador. Y, en tercer lugar, porque esta distinción concibe el ordenamiento como un sistema cerrado y pleno. De hecho, el mismo Lombardi Vallauri, prácticamente termina descartando esta primera clasificación. Las teorías que avalan el carácter cerrado y pleno del ordenamiento se pueden resumir en dos: la que considera que lo no regulado por el ordenamiento es indiferente desde el punto de vista jurídico (la "norma de cierre" sería pues una norma general de irrelevancia), y la que considera que lo no regulado, está permitido (norma general de libertad).

Crítica a la teoría de la norma general de irrelevancia

Los autores que sostienen esta teoría consideran que lo no regulado expresamente por el ordenamiento es indiferente, no es jurídico. Hablan estos autores de un "espacio jurídico vacío" dentro del cual los problemas no son jurídicos, y, por tanto, los jueces no tienen competencia sobre ellos. El máximo representante de esta teoría es Karl Bergbohm. Es evidente que esta teoría deja sin resolver en la práctica el problema de las lagunas: éstas siguen existiendo, aunque ahora se considere que se trata de cuestiones "no jurídicas". La solución es tan poco práctica y tan absurda como si un médico dijera al enfermo que, por presentar síntomas no catalogados como enfermedad, no puede atenderle, o, peor todavía, que su enfermedad es irrelevante porque no está "tipificada" en los libros de medicina, y que, por tanto, su problema es ajeno a la ciencia médica. Así la medicina sólo abarcaría lo que ella misma "decida" abarcar.

Crítica a la teoría de la norma general de libertad o de la norma general exclusiva

Para esta teoría todo lo que no está contemplado en la ley, está permitido. Sus máximos representantes son Zitelmann, Donati y Kelsen. Se trata de una teoría o de una consideración hoy muy extendida entre los juristas y, especialmente, entre los legos en derecho. A esta teoría se le pueden objetar varios argumentos:118 En primer lugar, no está nada claro que la voluntad del legislador sea la de permitir o consentir la irrelevancia de toda conducta no expresamente regulada, porque la ley se ocupa habitualmente de los conflictos más frecuentes, pero no de todos los posibles. Por este motivo la legislación civil, cuando falta una norma que regule un caso concreto, remite a la analogía, a la costumbre, a la jurisprudencia y a los principios

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Cf. L LV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 44-51

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generales del derecho; por contraste, para las normas penales o excepcionales se prohibe expresamente su aplicación más allá de los casos taxativamente regulados. En segundo lugar, si se protege toda conducta no prohibida expresamente por la ley, nos encontraríamos ante "la ley del más rápido", que, tarde o temprano, desemboca en la ley de la selva: quien lesionara un interés ajeno no amparado por la ley, estaría tácitamente protegida por ésta; pero, a su vez, el lesionado, si se defiende con otra conducta no prohibida expresamente por la ley, estaría igualmente protegido. Así, por ejemplo, suponiendo que la ley estableciera que parte de los bienes del causante debe destinarse a su mujer y a sus hijos, sin especificar más, el primero que se hiciera con la posesión de una parte de los bienes, aunque no sea proporcional, estaría protegido ante una eventual demanda, porque como la ley no preveía tal conducta como ilícita, debe considerarse que estaba permitida. Todo lo cual podría llevaría a los familiares a tomar posesión de la mayor parte de los bienes lo antes posible. Como se ve, la ley del más rápido y, tarde o temprano, la ley de la selva. Claramente ésta no es la voluntad del legislador. En tercer lugar, un dato de hecho es que posiblemente ningún juez en la historia haya absuelto al demandado, en casos no penales, con el único pretexto de que su conducta estaba permitida por no estar expresamente contemplada en la ley. El Código civil prevé, en caso de duda, no la absolución del demandado, sino -como hemos vistoel recurso a la analogía y a otras fuentes. Estamos más bien, en los casos de legislación no penal, ante una "norma general inclusiva", como muy acertadamente decía Bobbio. Una última crítica va dirigida contra la teoría de Kelsen, quien afirma -dentro de esta línea del reconocimiento de la norma implícita de libertad- que el juez sólo debe fallar a favor del demandado cuando haya una ausencia total de regulación, porque si existe una norma aplicable al caso, aunque ofrezca soluciones diferentes, es decir, una norma no exactamente aplicable, el juez debe aplicarla, aunque es libre para adoptar cualquiera de las soluciones que ofrece la norma equívoca. Nos encontramos ante la paradoja de que, en ausencia de norma, el juez sólo puede decidir en un solo sentido: absolver al demandado. En cambio, cuando existe norma equívoca aplicable, que es en la mayoría de los casos, el juez tiene mayor margen de libertad que si no existiera norma alguna.

b') Lagunas estáticas y dinámicas

Lombardi Vallauri, en el Corso, distingue entre lagunas estáticas y dinámicas.119 Las primeras son aquellas deficiencias del texto legal contemplado en sí mismo, es

119

Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 30 y sig. Philipp Heck, simplificando la cuestión al máximo, distingue tres causas de lagunas en la ley (las dos primeras serían calificadas por Lombardi Vallauri como lagunas estáticas; la tercera, como laguna dinámica): 1º) La imposibilidad del legislador de preverlo todo, de abarcar con las normas la totalidad de los casos posibles; 2º) Aun en el improbable caso de que pudiera anticiparse racionalmente la totalidad de las situaciones posibles, la imposibilidad de expresar o formular la norma de un modo inequívoco, completo y claro; 3º) El cambio de las situaciones sociales reguladas, que hace a una norma nacida bajo determinadas circunstancias, totalmente inadecuada para regir otras nuevas surgidas al compás del

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decir, son aquellas limitaciones que el legislador pudo prever en el momento de redactar la ley, pero no previó. Las segundas son aquellas que el legislador no pudo prever, porque las circunstancias sociales cambiaron y su exigencia de regulación se presenta novedosa.120

Lagunas estáticas

Dentro de las lagunas estáticas Lombardi Vallauri distingue dos tipos: lagunas estáticas por defecto y lagunas estáticas por contradicción.

Lagunas estáticas por defecto

Se dan cuando no hay norma aplicable al caso concreto, ya sea porque no hay norma en absoluto o ya sea porque la norma aplicable es indeterminada o en sí misma incompleta. Estas lagunas por defecto pueden responder a causas muy diversas (las causas que enumeramos a continuación -síntesis de la clasificación que hace Lombardi Vallauri- también podrían dar lugar a lagunas por contradicción, sobre todo la 3ª y la 4ª): 1ª Por la existencia de los llamados "conceptos válvula", o, más comúnmente, conceptos indeterminados, que son aquellos términos genéricos cuya definición es confiada conscientemente por el legislador al juez (p.ej. cuando la ley se refiere a la buena fe, a los usos del tráfico, causa justa, conducta reprobable, administración incorrecta, buenas costumbres, daño grave, diligencia de un buen padre de familia, etc.). Bobbio habla en este caso de "un vacío dentro de una norma", o de una laguna técnica intra legem, que consiste en la falta de regulación querida por la misma ley dentro de una norma. Existe cuando la ley se limita a dar directivas de carácter general y deja al intérprete la tarea de completarla al aplicar la norma al caso específico.121 2ª Otro motivo, muy relacionado con el anterior, es la existencia de un reenvío explícito por parte del legislador a la jurisdicción. Son los casos en los que la ley confía expresamente al juez la apreciación del derecho o le deja resolver de acuerdo a la equidad. Aquí se incluyen todas las referencias de la ley a la "apreciación discrecional del juez" (p.ej. en nuestro Código civil los arts. 181 in fine y 398) inevitable dinamismo de la vida social. Cf. HECK, Ph., El problema de la creación del derecho, Ariel, Barcelona 1961, pp.39-40. La última causa de las enunciadas es la más frecuente. 120

Engish habla en este caso de "lagunas primarias" (primäre Lünken), que son las que ya pueden advertirse de antemano en la regulación legal, y de "lagunas secundarias", que son las que se han manifestado después, debido al cambio de circunstancias sociales. Cf. ENGISH, Einführung in das juristische Denken, Stuttgart 1956, p.141 (Hay trad. española, Guadarrama, Madrid 1967). Cit. en PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de derecho civil, Tomo Preliminar. Introducción al derecho, Bosch, Barcelona 1989, (2ª ed. revisada), p.315 121

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BOBBIO, N., Lacune del Diritto, Novissimo Digesto Italiano, IX, UTET, Torino 1963, p.422

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3ª Otro motivo de la existencia de lagunas es las limitaciones que tiene el legislador para representarse y/o definir los hechos sociales presentes objeto de regulación. Estas limitaciones aumentan en proporción a la complejidad de la sociedad contemporánea y a las competencias que sobre ella viene asumiendo el Estado. El legislador, como cualquier inteligencia humana, no puede captar el entero ámbito de la realidad que pretende regular. El conocimiento, aunque sólo sea en el presente de una sociedad tan compleja como la regulada por el Estado moderno, es necesariamente limitado. Semejante causa origina, entre otras, unas lagunas que parte de la doctrina denomina "lagunas por imperfección técnica". Muchas veces estas imperfecciones son debidas, no tanto a la ignorancia por parte del legislador del hecho regulado, sino a una insuficiente o incorrecta expresión de la norma, dando lugar a ambigüedades no deseadas (excepcionalmente la ambigüedad es buscada a propósito para satisfacer las pretensiones de los diversos grupos políticos que intervienen en la redacción de la norma). Por este motivo, Lombardi Vallauri y otros autores distinguen entre lagunas semánticas y sintácticas. Las primeras son las ocasionadas por la ambigüedad de una palabra; las segundas, por la manera en que las palabras se relacionan entre sí. Ejemplo de laguna semántica es la duda que suscita el término "profesor" del artículo 1967.2º de nuestro Código Civil. Ejemplo de lagunas sintácticas es el siguiente enunciado: «los jueces no serán separados de sus cargos sino mediante juicio, ni serán trasladados, excepto en aquellos casos en que tenga lugar una reorganización de los tribunales", «aquí -comenta Juan Igartua- queda en el aire si la reorganización de los tribunales sirve de excepción sólo para el traslado del juez o también para la separación de su cargo».122 4ª Otra causa de lagunas es la dificultad política que tiene el legislador democrático para fijar unívocamente su voluntad. Son muchos los factores que influyen en la redacción final de un texto legal. En los países democráticos la ley es siempre fruto de compromisos políticos, transacciones, pactos..., que hacen de ella un texto susceptible de interpretaciones diversas. Por este motivo se provocan muchas incoherencias y contradicciones en el ordenamiento, tales como el que una ley remita la regulación de un problema a otra que no existe, porque ha sido abolida o porque todavía no se ha elaborado. Estas remisiones a veces pueden ser implícitas; por ejemplo, cuando una disposición contiene un vocablo técnico jurídico, que se supone que está definido en otras normas.123 Estos problemas suceden, como dice Igartua, «no necesariamente porque nuestro legislador sea un frívolo, un despistado o un chapucero. Se debe más bien a que en nuestros 122

IGARTUA SALAVERRÍA, J., Teoría Analítica del Derecho, (La interpretación de la ley), Instituto vasco de administración pública IVAP, Oñati 1994, p.64, donde cita más ejemplos, como el uso de las conjunciones y disyunciones. Ver ejemplos en pp. 63 y 64 123

Este es el tema de las presuposiciones, que junto con las incompatibilidades y redundancias normativas ha sido desarrollado con gran claridad por Giovani Tarrello. TARRELLO, G., L´Interpretazione della legge, Giuffrè, Milano 1980, pp. 135-152

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ordenamientos, las leyes plasman diseños políticos que no se realizan de golpe, sino por etapas».124 5ª Otra causa es el grado de abstracción que necesariamente debe tener cualquier texto legal.125 El legislador se ve obligado a moverse entre dos extremos que debe armonizar correctamente: la generalidad y la suficiente concreción. Ambos extremos son causas de lagunas, por exceso o por defecto. Lombardi Vallauri ilustra esta consideración con un ejemplo sencillo y, quizá, un poco exagerado, pero por ello más útil para resaltar la idea: si una norma estableciera minuciosamente el supuesto de hecho, tal como "aquél que, por la noche, robare una gallina comprada en el mercado a una señora jubilada..." sería demasiado particular y, por ello, permitiría la impunidad en el caso de faltar un solo requisito: robo no por la noche, robo no a señora, robo no a jubilada... Por opuestas razones, también sería causa de lagunas una norma muy general: por ejemplo, "será sancionado aquél que a sabiendas lesionara un derecho ajeno...". Así nos podemos encontrar con una legislación casuística o con una legislación "de principios", ambas igualmente incompletas, en cierta manera necesarias, pero causantes de lagunas.126 6º Otras lagunas vienen originadas por la falta en una ley de una norma limitativa o restrictiva de la eficacia de una disposición existente. Es decir, una regulación aparentemente completa puede esconder una laguna cuando no se ha previsto una excepción o limitación necesaria; dicho con otras palabras, cuando la ley enumera uno o varios supuestos y no especifica si se trata de una regulación exhaustiva o cerrada, o si, por el contrario, se trata de una enumeración ilustrativa. En estos casos no se sabe si los casos no previstos expresamente entran dentro del supuesto legal por analogía, o si son excluidos por el argumento a contrario. Así, por ejemplo, la norma que impide introducir perros en las estaciones de tren, si se interpreta por analogía, 124

IGARTUA SALAVERRÍA, J., Teoría Analítica del Derecho, (La interpretación de la ley), Instituto vasco de administración pública IVAP, Oñati 1994, p.69. En la p.70,2 cita varios ejemplos interesantes. 125

Esta causa de lagunas está íntimamente relacionada con lo que más adelante, dentro de las lagunas dinámicas, Lombardi Vallauri denomina "la incógnita de lo individual" o "la irrepetible especificidad del caso concreto". Al estudiar el grado de abstracción que necesariamente ha de tener todo texto legal, es muy clarificadora la Teoría de la "textura abierta", traducción literal de open texture, traducción, a su vez, del original alemán Porosität der Begriffe (porosidad de conceptos), acuñada por Friedrich Waismann antiguo discípulo de Ludwing Wittgenstein: para esta teoría los términos tienen tres zonas conceptuales: una de certeza positiva, otra de certeza negativa y otra de penumbra (ej. la palabra jóven: es de certeza positiva que una persona de 20 años es joven, y que una de tres o de cien no lo es, pero luego hay una zona dudosa); así, para las normas jurídicas habrá casos claros y otros dudosos. Ciertamente no todos los términos tienen una textura como la de la palabra "jóven" o "bosque"; estos términos son más bien pocos. Para una exposición básica sobre este tema cf. IGARTUA, J., Teoría Analítica del Derecho (la interpretación de la ley), Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati 1994 126

Cf. LLV, Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.34 Este problema se soluciona, en parte, con el principio de supletoriedad de las normas más generales respecto de las especiales. «Puede existir -escribe Puig Brutau- una laguna en el articulado de una ley especial, en el sentido de no haberse previsto determinado supuesto de la materia regulada. En este caso el vacío normativo sólo existe a nivel de especialidad legal, pues la legislación general permite suplir o subsanar el defecto. Así, por ejemplo, en ciertos aspectos del contrato de arrendamiento urbano de vivienda o de local de negocio que la ley especial no haya previsto, sin duda podrán resolverse con las disposiciones más generales sobre el mismo contrato contenidas en el Código civil». PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de derecho civil, Tomo Preliminar. Introducción al derecho, Bosch, Barcelona 1989, (2ª ed. revisada), p.314

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también impedirá la introducción de otros animales similares, como cabras, caballos, gallinas, etc. Si se interpreta a sensu contrario, se entiende que sólo y exclusivamente quiso prohibir la introducción de perros. En cualquier caso, se trata de un dilema difícil de resolver si no se acude al sentido o fin de la norma, porque en el caso de una interpretación analógica de la prohibición del ejemplo ¿qué hacer con animales menos inofensivos como los gatos domésticos? ¿se entiende que tampoco pueden introducirse? El fin de la norma -en el ejemplo, la seguridad e higiene de las estaciones de trendeterminará en última instancia el sentido que haya de darse dicha norma. Por este motivo, la pretendida laguna que puede surgir cuando no se especifica si la norma debe interpretarse en sentido estricto, excluyendo todo supuesto semejante, o en sentido ilustrativo, incluyendo los casos similares, se resuelven cuando se investiga el fin de la norma. Aunque ciertamente, en un plano de interpretación gramatical las lagunas existen.

Lagunas estáticas por contradicción127

Estas lagunas se dan en dos niveles distintos: en el nivel puramente gramatical y en el nivel de la lógica jurídica. En el primer nivel se trata de las clásicas antinomias; en el segundo, de las contradicciones que pueden surgir al interpretar con distintos criterios las normas que gramaticalmente no se contradicen.128 Las antinomias se producen cuando existen dos leyes que, sin preferencia alguna entre sí, es decir, sin poder solucionarse conforme a los criterios de resolución de antinomias consolidados por la doctrina (principalmente los criterios de jerarquía, especialidad y cronológico), se contradicen, haciéndose recíprocamente ineficaces. Las antinomias no solamente son provocadas por el desacuerdo inicial en el momento legislativo, ni por la limitación con que el legislador se representa y/o define los hechos sociales (causas 3ª y 4ª citadas en el epígrafe anterior), sino también por la proliferación de leyes: la producción de leyes es tan abundante que llega un momento en que es prácticamente imposible asegurar la no contradicción entre las normas creadas. Al perfecto legislador se le exigiría, para evitar estas lagunas, un conocimiento integral del corpus legal preexistente. Además, la urgencia legislativa en determinados casos impide la necesaria consideración de las posibles antinomias de la nueva ley: no sólo entre la nueva ley y las anteriores, sino también entre las disposiciones de un

127

En estos casos algunos autores hablan de "incosistencia" del ordenamiento jurídico, y distinguen las antinomias de las lagunas. Así hace, por ejemplo, Igartua. Pero lo cierto es que las antinomias son lagunas, porque originan una falta de regulación al "neutralizarse" la eficacia de las normas.

128

Las lagunas por contradicción se multiplican al considerar -como es sabido- que el significado de la norma no viene determinado exclusivamente por el sentido literal de sus palabras, sino que también puede determinarse atendiendo a su relación con el contexto de normas pertenecientes a la misma institución, o atendiendo a la voluntad de quien la creó, o considerando las circunstancias históricas del momento en que se aplique, o, atendiendo a la finalidad o razón de ser de la norma... En definitiva, una norma puede tener tantos sentidos como criterios interpretativos se apliquen, porque la norma es como es interpretada por los órganos encargados de aplicarla. Volveremos sobre esta cuestión en II.2.3.1.c.c'.

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mismo articulado.129 Asimismo, en el caso de España, hay que tener en cuenta la necesaria armonía con legislación de la Unión Europea.130 129

Esta preocupación por las antinomias viene ya de lejos: el primer gran codificador, Justiniano, ordenó, inútilmente, la supresión de las antinomias y repeticiones que hubiese en el Digesto. «Pese a la indicación dada por Justiniano de eliminar las antinomias -escribe Javier Paricio-, es natural que persistan en una obra de tales proporciones; el mismo Justiniano era consciente de que ello era casi inevitable». PARICIO, J., Historia y fuentes del Derecho Romano, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1988, p. 20 130

En este sentido, es interesante el trabajo de Pérez Luño sobre el "desbordamiento de las fuentes". Pérez Luño habla de una "supraestatalidad normativa", representada por las instituciones internacionales, con potestad normativa, que van asumiendo parte de la soberanía de los Estados miembros (en clara alusión a la Unión Europea). Pero también hay una "infraestatalidad normativa": «el desplazamiento del centro de gravedad en el proceso de determinación de las fuentes jurídicas no sólo se ha producido por la aparición de poderes normativos superiores al Estado, de forma paralela se ha producido una ampliación de competencias normativas por parte de entes sociales intermedios, situados entre el ciudadano y el poder estatal. Hoy se asiste a un fenómeno de infraestatalidad normativa manifestado en el pluralismo de determinación de fuentes jurídicas que se desglosan en función de criterios: a) ratione loci, que implican un sustancial incremento de las competencias autonómicas de los entes territoriales de carácter federal, regional o municipal, b) ratione personae, en cuya virtud se están acrecentando las atribuciones autonormativas de determinados grupos o colectivos sociales, siendo especialmente importante este fenómeno en el ámbito profesional en lo referente a la actuación de los sindicatos. (...) Asimismo los grupos o comunidades de carácter religioso, cultural o deportivo contribuyen de forma creciente a la conformación de su propio status jurídico; y c) ratione materiae, ya que la complejidad de la vida en las sociedades tecnológicamente desarrolladas impone el reconocimiento de regulaciones jurídicas dotadas de un alto grado de especialización. Como ejemplo reciente se puede aludir aquí a los "códigos tipo" previstos en el art. 31 de la Ley Orgánica para la Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal (LORTAD), consistente en normas que pueden establecer los responsables de los ficheros privados para determinar pautas organizativas y funcionales uniformes, que abarquen aspectos básicos de su actividad, o aspectos instrumentales como la seguridad del entorno o de los programas y equipos.» PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.79 Esta superabundancia legislativa, a todos los niveles, ha originado lo que en el ámbito angolosajón se denomina legal polution, y que Pérez Luño califica como hipertrofia legislativa, esto es, una lagunosidad originada precisamente de la multiplicación de leyes sobre las mismas materias. A su vez, la hipertrofia legislativa origina lo que el profesor sevillano denomina, siguiendo con el símil médico, una hipostenia normativa, esto es una falta de eficacia de la ley repetitiva: «La hipostenia legislativa constituye la reacción antitética correlativa al fenómeno de la hipertrofia, la contaminación y la mitificación de la ley. La extensión de la masa legislativa ha comportado un marcado déficit en la intensidad de su eficacia. Ello se ha traducido en una serie de fenómenos de suplantación de la ley formal por normas reglamentarias, así como de debilitamiento y desconfianza respecto a la legalidad como marco de solución de conflictos sociales». p.81, cf también. pp. 75-82 de la obra citada. Como consecuencia de todo ello se origina una "deslegalización", entendida como sustracción al control de las reglas y procedimientos legales de algunas áreas de problemas relacionados con la sociedad. En países en vías de desarrollo «la erosión de la ley se manifiesta a través de fenómenos de "normatividad extralegal", que denuncian la capacidad de esos Estados para atender por cauces jurídicos formales las necesidades básicas de la sociedad. En tales circunstancias la sociedad civil se ve abocada a suplir la inexistencia o incompetencia estatal, intentando expresar la falta de un Derecho formal justiciable, con normas extraestatales, cuya garantía es exclusivamente social, con las consiguientes disfunciones e inseguridades jurídicas». Se trata de reglas paccionadas privadas basadas en la negociación. (VALLET DE GOYTISOLO, J., ha insistido en la teoría del pactismo en la teoría de las fuentes del Derecho, Estudios sobre Fuentes del Derecho y Método jurídico, Montecorvo, Madrid 1982, pp.605ss.) PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.82, tema que desarrolla ampliamente en su libro La polémica sobre el nuevo mundo. Conviene no confundir la llamada "deslegalización" con la "descodificación": la primera, como acabamos de ver, es la aparición de normas sancionadas por órganos no estatales; en cambio la "descodificación" significa la multiplicación de leyes especiales junto al código, que se presumía completo y definitivo.

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Lagunas dinámicas

Llamamos lagunas dinámicas a aquellas deficiencias de la ley, imposibles de prever en el momento legislativo, que sólo se manifiestan al poner el derecho en contacto con la vida real.131 Si consideramos el contraste entre la naturaleza de las leyes y la realidad de los hechos que se pretenden regular, observamos dos causas fundamentales de inadecuación entre estos dos extremos: por un lado la irrepetible especificidad del caso concreto, que reclama una solución más precisa que la prevista en la ley; y, por otro, lo que podríamos llamar la "fuga" de la realidad ante su previsión normativa.

La irrepetible especificidad del caso concreto como causa de lagunas dinámicas

La irrepetible especificidad del caso concreto reclama una solución "a la medida", en cierta manera única, y por ello supone para el legislador una incógnita que sólo puede despejarse al aplicar el derecho. En realidad se trata de la clásica cuestión de la dimensión equitativa del derecho, entendiendo aquí por equidad, no tanto la variación del significado de la ley para aplicar una solución más justa, sino una concreción de los posibles significados de la ley, precisamente aquél que sea más justo, más ajustado al caso que se pretende resolver. La norma legal, como norma general, se concibe, pues, como el marco, el esquema, dentro del cual se perfila la norma particular que se adecúa perfectamente al caso. La norma general, por así decir, no me alcanza nunca; sólo la norma particular o completa es capaz de regular mi vida, y ésta norma no se encuentra formulada en ninguna parte hasta que no se dicte sentencia firme.

La "fuga" de la realidad ante su previsión normativa como causa de lagunas dinámicas

La riqueza de la vida social junto con la capacidad creadora del hombre, hacen que aparezcan continuamente nuevas realidades susceptibles de regulación jurídica. Realidades que exigen una nueva legislación, ya que, como es natural, las leyes responden, en la mayoría de los casos, a los problemas de cada momento tal y como son vistos por el legislador de turno. Esta nueva normativa, como es sabido, por la aplicación del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, dejarán sin solución los problemas surgidos hasta la promulgación de la nueva ley.132

Sobre el fenómeno de la proliferación de leyes en torno al código, ver la obra de IRTY, N., L´etá della decodificazione, Giuffrè, Milano 1979 131

Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp.35 yss.

132

Sobre la irretroactividad de las leyes, me remito al libro básico de SUÁREZ COLLÍA, J. Mª, El principio de irretroactividad de las normas jurídicas, 2ª ed. revisada y ampliada, Ed. Actas, Madrid 1994

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Desde un enfoque legalista se han ofrecido diversas soluciones para regular la rápida evolución de la vida: por un lado se propone una legislación sin interrupción, mediante leyes especiales133; por otro, se propone acudir al legislador, no para que regule en términos generales cada nuevo problema, sino para que dé una respuesta particular, actuando como si fuera juez.134 En ambos casos el ideal del codificador de hacer un derecho asequible y conciso, se desvanece, y en su lugar aparece una selva de normas especialmente abigarrada y confusa. El postulado de la escuela positivista clásica, para la que toda acción del hombre en sociedad debía ser calificada como "aplicación", "ejecución" o "violación" de la ley, no contempla en absoluto esta dimensión de la vida como historia, como perenne innovación. Si el legalismo llegara hasta semejantes extremos, desaparecería cualquier forma de actividad jurisprudencial que no fuera meramente expositivo-didáctica.

133

«La legislación sin interrupción -escribe Lombardi Vallauri- no puede nunca colmar las lagunas, antes bien, probablemente las aumentaría. Pienso que hoy buena parte de la dificultad de aplicar la ley deriva de la abundancia de leyes. Multiplicando las leyes sobre todos los casos que se presentan, se crean antinomias, tensiones, se multiplican los términos usados; en suma, se reabren todas las lagunas que hemos examinado antes (...). Si se pretendiera que cada caso, en cualquier modo nuevo, fuese resuelto por el legislador, éste debería desarrollar toda la parte comprometida de la labor judicial. Al límite, incluso, debería ayudar a los particulares cuando hicieran sus negocios, cuando redactaran aquellas normas individuales que son los negocios jurídicos, esto es, debería desarrollar también toda la parte comprometida de la labor notarial. El legalismo sería tan absurdo como la pretensión de hacer un mapa tan grande como el territorio que se describe. O bien, incluso, se debería llegar a admitir que la historia en sentido fuerte, esto es, historia en cuanto innovadora, desde el punto de vista jurídico, vendría construida como ilícito, se llegaría a una "dogmática jurídica" de la historia como ilícita». LOMBARDI VALLAURI, L., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p. 39. En el caso de nuestro Código civil hay que matizar que, dado el retraso en su promulgación -casi un siglo más tarde que los primeros códigos europeos-, por las dificultades que encontró el legislador, en una labor apresurada renunció a la unificación del Derecho civil y dejó al margen un buen número de leyes especiales, como la Ley del Registro Civil, la de Propiedad intelectual o la Ley Hipotecaria. 134

Esta cuestión dio lugar a lo que en Francia se denominó référé legislativ, que consistía en el recurso por parte del juez al legislador cuando hubiera alguna laguna en la ley. Solución que ya propuso Justiniano y que perduró en el derecho europeo hasta que Napoleón lo suprimió, por impracticable, con el Código de 1804. Pero tal solución, además de relentizar notablemente la administración de justicia, daba lugar a que la ley perdiera su halo de imparcialidad por ser dictada por el legislador en vista de un caso concreto, y no de una generalidad de supuestos. Asimismo, este expediente daba ocasión a los jueces más timoratos para descargar su responsabilidad en el Parlamento, saturandole de recursos. El hecho es que hasta 1837 perduró un référé especial, consistente en que sólo se acudía al poder legislativo cuando había conflicto en el interior de la magistratura sobre la solución de alguna demanda. En este sentido, el juez norteamericano Benjamín Nathan Cardozo escribió: «Si la legislación ha de ocupar el lugar de la acción creadora de los Tribunales, será preciso que una comisión legislativa esté siempre dispuesta detrás de nosotros para intervenir en cada actuación, a la manera de un supertribunal. Y ello sin que se nos ofrezca ninguna garantía de que la elección hecha de tal manera sea más sabia que la nuestra (la de los jueces), y en cambio su forma le dará una rigidez que impediría toda rectificación y solución de compromiso. Habremos cambiado un procedimiento de ensayo y corrección puesto en manos de jueces y al que estos dedican toda su vida, por un procedimiento de la misma clase puesto en manos de una comisión legislativa que dedicará los breves momentos que pueda disponer de entre sus múltiples ocupaciones. Incluso en el caso de que pudiéramos creer que los aficionados serán más diestros que los profesionales, lo que ellos decidan será un remedio prescrito demasiado tarde para que pueda ser útil al paciente cuya enfermedad fue observada. Administrado a otro sin tener en cuenta un cambio de síntomas, puede resultar más pernicioso que saludable». CARDOZO, B.N., Selected Writings, op. cit. p.245 Citado por Puig Brutau en La jurisprudencia..., p.22

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La historia ha demostrado cómo esta pretensión de "legislación motorizada" -así la denomina irónicamente Legaz- se ha revelado absurda.135 En definitiva, la ley se manifiesta radicalmente incompleta, incompleta por definición. Por eso Lombardi Vallauri habla de la "utopía del código", porque el legislador pretendió plasmar la realidad de un instante, pensando que sería siempre la misma. Pero para aplicar los códigos no sólo es necesaria la legislación complementaria, sino también la jurisprudencia y doctrina que le acompañan. «El ordenamiento se va poblando, al lado de normas estrictamente codificadas, de interpretaciones de tales normas. (...) Por todo ello -escribe Díez-Picazo- hay que reconocer que un código no es hoy la letra con que fue promulgada en un momento histórico anterior, sino las elaboraciones y reelaboraciones doctrinales y jurisprudenciales llevadas a cabo alrededor de él y sin las cuales hoy no puede ser rigurosamente entendido».136 Ante todas estas carencias de la legislación se ve, cada vez con mayor nitidez, la necesidad de volver a lo que ya desde los romanos constituía la fuente del derecho por excelencia: los juristas.137

c) Crítica a los procedimientos del legalismo para cubrir lagunas Los teóricos que sostienen la plenitud del ordenamiento jurídico, concebido como la ley y los resultados obtenidos de ésta mediante operaciones puramente lógicas, rechazan la libertad del jurista en su labor interpretativa. En este capítulo veremos que la libertad del jurista no es una cuestión de principio, un "deber ser", sino un hecho incontestable.

135

Cf. LEGAZ Y LACAMBRA, L., Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona (5ª ed.)

136

DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid 1993 (3ª ed. corregida y puesta al día), p.173. Algunos representantes del realismo anglosajón ya habían denunciado la incapacidad del código para ganar la carrera contra la historia. Llewelyn tiene escrita una bella página en la que nos manifiesta la rapidez con la que envejecen los códigos y la utopía que supone el pretender que sistemtizar definitivamente la vida social: «el germen de la muerte ha sido inyectado (en el código) por dos fuerzas, una de hecho y otra teórica. El hombre no puede hacer que su mirada penetre a mucha profundidad en el futuro y no pasará mucho tiempo sin que el código revele su insuficiencia y falta de adaptación a los hechos.(...) Se propone ser exclusivo y omnicomprensivo, estar dictado no sólo para el presente sino también para el futuro. Lo cual significa que será inevitable sostener que de él brota lo que, en realidad, no contiene. Su aplicación lo dejará cubierto con la doctrina de los casos prácticos, de la misma manera que la hiedra cubre la piedra». LLEWELYN, K.N., "The Constitution as an Institution", en Columbia Law Review, vol.34, págs. 10 y sig. Cit. por Puig Brutau en La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit. p.54 137

«La solución a los nuevos problemas -escribe el romanista Álvarez Suárez- no vino por el cauce constitucional de la ley sino que se fueron formulando por la labor lenta, progresiva y fecunda de dos órganos a los que constitucional y constitutivamente no competía una labor de Derecho: los jurisconsultos y el pretor (...) Estas dos nuevas fuerzas creadoras va a ir formulando las soluciones que llegan a formar el derecho clásico romano». ÁLVAREZ SUÁREZ, U., La jurisprudencia romana en la hora presente, Discurso de recepción como académico en la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia, Madrid 1966, pp.66-67

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a') Variedad de métodos interpretativos Una muestra de la amplitud de la base del campo hermenéutico

Para mostrar con claridad la crítica de Lombardi al logicismo jurídico, es preciso antes exponer brevemente la distinción que hace de los posibles tipos de interpretación de un mismo texto legal.138 El elenco que Lombardi Vallauri hace de los posibles modos interpretativos no significa en modo alguno una "cábala absoluta" o una enumeración exacta, sino una manera de visualizar la amplitud de la base del campo hermenéutico. El profesor de Florencia llega a distinguir a priori 144 posibles maneras de interpretar un mismo texto legal, ofreciendo cada una de ellas resultados diversos.139 R1, R2, R3 sectorial sistemática

literal

"objetiva" (la ley)

histórica (tiempo de la entrada en vigor)

conceptual

sectorial sistemática

fundamental (la ratio)

telelógica (I, II...)

sectorial sistemática

parcial ( ,, ,, ,, ) total ( ,, ,, ,, ) parcial ( ,, ,, ,, ) total ( ,, ,, ,, ) parcial ( ,, ,, ,, ) total ( ,, ,, ,, )

sectorial evolutiva (tiempo de la interpretación)

Interpr.

"subjetiva"

histórica

literal

fundamental

3

sistemática

teleológica (I, II...)

sectorial

6

sistemática

parcial ( ,, ,, ,, ) total ( ,, ,, ,, ) parcial ( ,, ,, ,, ) total ( ,, ,, ,, ) parcial ( ,, ,, ,, ) total

( ,, ,, ,, )

sectorial conceptual teleológica (I, II...)

evolutiva

2

sectorial conceptual

literal (?) (I, II...) fundamental

(el legislador)

sistemática

9

sistemática

parcial ( ,, ,, ,, ) total ( ,, ,, ,, )

Interp. analógica o mediante argumento a contrario

sectorial sistemática

15

parcial ( ,, ,, ,, ) total ( ,, ,, ,, ) 24

Media: 72 x 2

Si nos fijamos en la tabla de Lombardi Vallauri, observamos hasta 24 tipos clásicos de interpretación. Pero cada modo interpretativo ofrece, a su vez, más de un resultado posible. Por fijar una cantidad mínima, Lombardi Vallauri supone la existencia de tres posibles sentidos por cada método interpretativo (R1, R2, R3). Con esto la cifra se multiplica por tres, lo que da lugar a 72 resultados posibles. Si además considera que toda proposición jurídica, una vez interpretada, puede utilizarse frente a 138

Cfr.LLV., Corso, págs. 56-67 y App. IB

139 En LLV., "Informatica e criteri «politici» o valutativi della decisione giuridca", p.305, distingue dieciocho modos distintos de interpretación del derecho formulado.

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un caso concreto razonando por analogía o razonando a contrario, la cifra de resultados posibles se multiplica por dos, dando lugar una misma norma a 144 soluciones posibles. Insisto en que este cálculo es simplemente a título demostrativo de la amplitud de la base del campo hermenéutico. De la base, porque, posteriormente, mediante la lógica jurídica, se pueden obtener "constructivamente" una pluralidad incontable de resultados. A continuación, siguiendo al profesor de Florencia, repasamos brevemente la posibilidad de los los diversos modos interpretativos, resumiendo las explicaciones del autor:140 Interpretación objetiva e interpretación subjetiva: la primera se centra en el contenido del texto; la segunda acude a las intenciones de los que hicieron la ley.141 Haciendo un juego de palabras podemos decir, con Lombardi Vallauri, que la primera se refiere al "testo" y la segunda "alle teste". Ambas son legítimas y defendidas por distintos sectores de la doctrina.142 140

En esta clasificación no se hace referencia a los tipos de interpretación según el órgano que la realiza (donde podríamos distinguir la interpretación auténtica, judicial, doctrinal y cautelar). Esta omisión es explicable, porque Lombardi Vallauri, al exponer estos métodos, da por supuesto que pueden ser utilizados por cualquier jurista intérprete. Pero conviene tener en cuenta, aunque lo veamos más adelante, que la interpretación jurídica es un proceso unitario siempre vinculante y siempre vinculado, con mayor o menor fuerza según la autoridad del sujeto que interprete la norma. El derecho está en continua reformulación: la norma legal no se aplica en estado puro, por así decir, sino que tiene una vida en la que va sufriendo diversas modificaciones interpretativas, modificaciones normativas, jurisprudenciales, doctrinales y consuetudinarias (piénsese en la desuetudo) que amplían o restringen su sentido originario. Lombardi Vallauri tampoco se refiere a la distinción clásica entre interpretación declarativa (cuando el sentido de la norma coincide con el que se desprende de su texto), y la que algunos denominan modificativa (si extiende o restringe su formulación literal para adecuarla al sentido que se considera más adecuado). Esta omisión también es explicable, ya que el sentido más adecuado de la norma es precisamente lo que la misma interpretación busca. 141

En el Saggio, p.273 Lombardi hace una exposición del método subjetivo o interpretación "según el espíritu". 142 A favor de la interpretación subjetiva, entre otros, Gény, Heck (aunque con menor decisión) y Engisch. Por otra parte, conviene añadir una precisión que no hace Lombardi Vallauri: el dilema más importante de la clasificación de los criterios interpretativos es el que se plantea entre la interpretación objetiva y la subjetiva. La interpretación objetiva, al fijarse en el contenido de la norma, con independencia de la voluntad de su autor, dará preferencia a los métodos literal o gramatical, sistemático e histórico o sociológico. Por el contrario, la interpretación subjetiva, buscando el fin querido por el autor de la norma, dará preferencia a los métodos que faciliten la averiguación de la voluntad del legislador. Pero resulta que esta distinción entre interpretación objetiva y subjetiva es más artificiosa que real, porque el método gramatical -el más adecuado para una interpretación objetiva-, que exige un sometimiento al sentido propio de las palabras, necesariamente debe tener presente la voluntad de quien redactó la norma, porque las palabras no son más que el cauce o el signo que apunta a un concepto, a una idea, pues las palabras son vehículos de transmisión de ideas. Pero las ideas, aunque puedan ser a su vez reflejo de realidades, son fruto de una inteligencia que las concibe. Lo que equivale a decir que son fruto de una voluntad, de una persona. Los hombres nos comunicamos conceptos y deseos a través de palabras, y, según las circunstancias y lo que damos por supuesto que ya conocen los destinatarios del mensaje, los términos empleados serán diferentes. Por ejemplo, la misma expresión "Pedro, la cartera", según las circunstancias, puede querer decir una cosa u otra. Toda manifestación externa de voluntad se realiza dando por supuesto un conjunto de realidades que no es necesario expresar, porque se considera que son conocidas por los interlocutores. Lo mismo pasa con los textos legales. De ahí que, haciendo un juego de palabras, podamos decir que, en el fondo, toda interpretación objetiva, aunque mira al texto, no puede dejar de considerar su cabeza: parece inevitable ir del testo alla testa... Por esta razón considero que toda interpretación es siempre subjetiva y objetiva al mismo tiempo. Quizá se pueda incidir más en un extremo

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Interpretación evolutiva e interpretación histórica: la primera busca cuál es el significado de la ley en el momento de interpretarla; la segunda busca su significado en el momento que entró en vigor. Razones hay a favor de una y de otra. Ambas parecen igualmente legítimas. Además, nada obsta para combinar esta alternativa con la anterior: es posible una interpretación objetiva histórica y otra objetiva evolutiva143; también es posible una interpretación subjetiva histórica. La subjetiva evolutiva ofrece más problemas (consiste en conocer la interpretación del legislador actual sobre una ley redactada por legisladores anteriores). Aunque en teoría parece posible este tipo de interpretación, Lombardi Vallauri no lo considera en su estadística.144 Interpretación literal o gramatical, e interpretación fundamental: la primera, como es sabido, busca el significado de las palabras; la segunda se refiere a la "ratio", al "espíritu", al fundamento de esa norma. El significado de las palabras marca un límite o un punto de referencia dentro del cual deben desarrollarse los demás criterios interpretativos. La interpretación lógica es el criterio de lo razonable, de lo justo: las normas deben interpretarse de tal modo que no conduzcan a resultados absurdos o injustos. No se trata de una lógica estrictamente formal, de subordinación y conexión con el resto del ordenamiento, sino de la referencia al fin.

o en otro, pero nunca desvincularlos. Cf. DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid 1993 (3ª ed. corregida y puesta al día) 143

Lombardi Vallauri en el Saggio, pp.274-275 se manifestó inicialmente a favor de una interpretación objetivo evolutiva, por considerar que era la más acorde con los planteamientos iusliberistas: «In línea di principio io ritengo forse più autenticamente giusliberista quest´ultima posizione. Come hanno detto con una chiarezza che non potrebbe desiderarse maggiore, Gény e Heck, la teoria oggetiva o sociologica è di per se solidale al postulato della completezza». Aunque es la metodología que mayor libertad permite al intérprete, fue inicialmente postulada por el positivismo clásico (Thöl, Wach, Binding y Fischer). Así,, afirmaba Gény: «quand on admet ce postulat, il est naturel et eécessaire que l´on cherche á faire produire au texte légal bien plus que n´y a mis la volonté de ses auteurs» (GENY, F., Méthode et sources en droit privé positif, cit. p.259). Y Heck escribía: «Si se parte de la base de que el juez lo único que hace es subsumir el caso en la norma, la interpretación histórica no es más que un obstáculo para la aplicación del derecho. Esta vieja teoría de la subsunción es muy importante en la génesis de la teoría sociológica. Los que están a favor de esta teoría piensan de sí mismos que son muy modernos, pero en realidad dependen de viejas tradiciones. La interpretación histórica termina por dificultar el desarrollo de la ley si se sabe que el juez no solamente subsume, sino que también tiene que completarla y corregirla», (HECK, P., "Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz", en Archiv für die civilistische Praxis, nº 112, 1914, p.88). Ambas citas, la de Gèny y la de Heck, en Saggio, pp.275 y 276. La traducción de Heck es nuestra (Lombardi Vallauri cita sin traducir). 144

La interpretación histórica tiene un doble sentido, que Lombardi Vallauri no considera: la referencia a los precedentes sociales y jurídicos de la norma (interpretación histórica en sentido estricto) y la referencia a la situación del momento en que la norma debe ser interpretada (interpretación histórico evolutiva). Dentro del primer sentido, por precedentes sociales hay que entender las circunstancias históricas a las que quería dar respuesta la norma, y por precedentes jurídicos Castán distingue tres categorías: los precedentes remotos (en el caso del Derecho español, serían el derecho romano, el derecho canónico y los demás derechos históricos que han contribuido a la formación del ordenamiento jurídico español); los precedentes inmediatos, formados por el estado legal anterior a la legislación vigente; y los trabajos preparativos de la ley, formado por los proyectos, dictámenes parlamentarios, exposiciones de motivos, etc.). Dentro del segundo sentido (interpretación histórico evolutiva) lo que se pide al intérprete es que tenga en cuenta las circunstancias de la sociedad en el momento de aplicar la norma. Cf. CASTÁN TOBEÑAS, J., Teoría de la aplicación e investigación del derecho, Madrid 1974, p.245

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La interpretación literal es problemática, en el sentido de que no hay acuerdo en la doctrina sobre qué deba entenderse por la expresión "significado de las palabras". Por eso Lombardi ha escrito en el cuadro, debajo de interpretación literal los números I, II,... para indicar que caben más subespecies dentro de ella. Lo mismo ha hecho en otros tipos de interpretación. Interpretación conceptual e interpretación teleológica: Ambos modos interpretativos son subespecies de la interpretación fundamental. La conceptual busca el fundamento de la norma en otra de grado superior sobre el plano estrictamente conceptual. La teleológica busca el fundamento de la norma en el fin o el motivo por el que se redactó la norma. La primera es la propia de la jurisprudencia de conceptos; la segunda es más propia de la jurisprudencia de intereses (aunque esta corriente, en rigor, es sólo una de las posibles subespecies de la interpretación teleológica). Lombardi Vallauri explica la diferencia entre los dos modos interpretativos con dos ejemplos gráficos: una interpretación conceptual sería aquella que dijera que la compraventa debe ser realizada de buena fe, no porque así se garantice el intercambio de cosas por dinero, sino sólo porque al ser la compraventa una especie del género contrato, es también un contrato, y los contratos deben realizarse siempre de buena fe. El fundamento es conceptual porque la norma entra como especie en el género de contrato. La jurisprudencia de conceptos supone que los conceptos jurídicos construyen una especie de pirámide lógica, en la cual los conceptos más altos, los más generales, explican los inferiores, y sirven para interpretarlos. Un ejemplo ilustrativo de interpretación teleológica nos lo encontramos al aplicar la norma que prohibe pasar un semáforo en rojo. Si acudimos al motivo por el que se creó esa ley (la seguridad y fluidez del tráfico), nada obsta para que en determinados casos se pueda pasar un semáforo en rojo sin contradecir el sentido fundamental de la norma. Esto es así porque la interpretación teleológica busca el fundamento de la norma en el fin práctico por el que se redactó. Pero, en cualquier caso, qué quiera decir el "fin" de la norma no es una cuestión ni mucho menos pacífica. Interpretación sectorial e interpretación sistemática: la primera tendría sólo en cuenta la norma que se debe interpretar; la segunda considera la norma en relación con otras normas del ordenamiento, principalmente las que regulan la misma institución. A su vez, ésta puede ser sistemática total, si tiene en cuenta el entero ordenamiento jurídico; o sistemática parcial si solo se tiene en cuenta hasta cierto punto.145 Esta distinción afecta tanto a la interpretación literal como a la teleológica (la interpretación conceptual es sistemática por definición). 145

Lombardi Vallauri no considera en esta sede que la interpretación sistemática no se agota en los confines del derecho nacional, y menos cuando se trata de países de la Unión Europea, no sólo por la legislación comunitaria, que es también derecho nacional, sino por la creciente comunicación de valores en el entorno de una nueva Europa. En este sentido la obra de Peter Häberle ha despertado un gran interés por la propuesta de un Derecho Constitucional Común Europeo. Se trataría de un nuevo ius commune, aplicable a toda Europa, no sólo a la comunitaria. Por este motivo, se ha postulado un nuevo método interpretativo, el "de derecho comparado", que en el fondo bien podría calificarse como un método sistemático global. Cf. HÄBERLE, P., Derecho Constitucional Común Europeo, trad. castellana de E. Mikunda, en Revista de estudios políticos, 1993

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Es verdad que la interpretación más deseable sería la sistemática total, pero la gran cantidad de leyes vigentes y la correlativa existencia de antinomias en el ordenamiento (proporcional al número de leyes) frustran este deseo. Es imposible que el jurista medio tenga presente en un mismo proceso todas las normas vigentes, y al mismo tiempo sea capaz de salvar las antinomias que se le presenten. Con toda esta enumeración de interpretaciones, que posiblemente conduzcan a resultados distintos, y teniendo en cuenta que cada método interpretativo contiene más de una solución, Lombardi Vallauri quiere hacernos ver que los resultados posibles a disposición del jurista son muy numerosos. El hecho de que todas las normas sean susceptibles de tantas interpretaciones diversas es ocultado por la relativa homogeneidad de la sociedad en la que se aplican. Homogeneidad que da lugar a una relativa unidad en la interpretación de la ley. «Pero esta unidad, dice Lombardi Vallauri, deriva, no tanto de los límites de la posible expansión lógica de la ley, sino del relativo acuerdo que se forma en el contexto social, por ejemplo del hecho que la magistratura resuelva siempre ciertos problemas en un mismo sentido, y que por tanto los abogados sostengan la misma postura, hasta que se forma una opinión social sobre el significado de aquella norma, que no es requerida de hecho por el contenido lógico de la norma misma».146 Otro motivo que oculta en cierta manera la variedad de interpretaciones posibles es lo que Lombardi llama el "tacto del intérprete", que salva la pluralidad de significados mediante su capacidad de adaptación y de percepción.

In claris non fit interpretatio

Lombardi Vallauri considera que no es acertada la máxima in claris non fit interpretatio, porque toda norma requiere ser interpretada, requiere una investigación acerca de su sentido. Otra cosa es que haya normas de clara interpretación. A este respecto Betti, maestro de Lombardi Vallauri, señala que si lo fundamental de la interpretación es averiguar la finalidad de la norma, su razón de ser, siempre ha de concordar el resultado, aparentemente claro, de la interpretación literal o gramatical con la finalidad de la norma. Por eso, la claridad no elimina en modo alguno la búsqueda del sentido de la ley. Interpretar la ley significa responder a la siguiente pregunta: ¿qué quiere decir la ley en este supuesto? De tal manera que la diferencia entre interpretación y aplicación casi llegan a confunidirse; mejor dicho, la interpretación es la operación por la que el intérprete extrae la norma particular de la norma general. Además, como bien dice Igartua, «nada es claro u obscuro en sí, sino para alguien»,147 y en el caso de un conflicto jurídico lo que tienen claro las partes es que deben justificar sus pretensiones enfrentadas sobre un mismo ordenamiento y, en la 146

LLV., Corso, p.65

147 IGARTUA SALAVERRÍA, J., Teoría Analítica del Derecho, (La interpretación de la ley), Instituto vasco de administración pública IVAP, Oñati 1994, p.50

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mayoría de los casos, sobre las mismas disposiciones. Por eso, lo que en sí podría parecer bastante claro, puede ser interpretado por cada uno de forma diversa para justificar su pretensión. De esta manera, la oscuridad del texto normativo se intensifica en la medida en que sobre éste se quieren justificar pretensiones contradictorias. Así, se puede concluir que, en la práctica, la máxima in claris... lo que en el fondo viene a significar es que no es menester argumentar o justificar la interpretación que se da a un determinado precepto legal cuando su significado no es discutido, pero no porque en sí sea claro, sino porque no es decisivo para las pretensiones enfrentadas. Además, es indiscutible que la claridad u oscuridad de una norma también está condicionada por el contexto legislativo en que se encuentre, que es variable (por ejemplo, no es lo mimo interpretar una norma antes que después de la Constitución).

b') Ningún método interpretativo es apodíctico Tres razones de fondo

Lombardi Vallauri presenta tres razones que justifican el carácter incierto de toda interpretación: 1. La interpretación, en cuanto consiste en determinar el significado de un conjunto de signos, es, por naturaleza, una operación que no puede ser rigurosamente cierta. Ateniéndose a la distinción de Dilthey entre la operación de explicar (erklären) y la de entender (verstehen), Lombardi Vallauri considera que la interpretación, concebida en sus términos más generales, se inclina más por la segunda, porque «entender es algo como revivir, como un entrar en contacto. Se trata de revivir una intención, una representación, una emoción, un acto de una subjetividad partiendo de los signos en los que se ha plasmado, de los documentos en que se ha expresado; y es la operación típica de las ciencias históricas y filosóficas»,148 que, por naturaleza, nunca son plenamente ciertas. Por el contrario, la operación de explicar, en la terminología de Dilthey, consiste en reconducir un fenómeno a sus causas, a sus condiciones. Ésta es la operación típica de las ciencias naturales. Adviértase que esta consideración la hace Lombardi Vallauri en relación a la interpretación en general, no sólo jurídica. El profesor italiano afirma, además, que suponiendo que se hubiera comprendido plenamente el significado de un texto, sería imposible demostrar rigurosamente que se ha entendido.149 2. En segundo lugar por el carácter histórico en sentido fuerte, de toda interpretación: la operación del intérprete nunca se agota, porque siempre puede profundizar más. No hay comprensión sin precompresión de las circunstancias, de los 148

LLV., Corso, p.67

149 Según el neopositivismo toda demostración rigurosa debe ser analítica o experimental. La interpretación, afirma Lombardi, no puede demostrase ni analítica ni experimentalmente.

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condicionamientos. Para comprender una realidad con un mínimo de rigor, es necesario conocer los nexos, los antecedentes, las circunstancias que la condicionan. «En un artículo de un código, por ejemplo -escribe Lombardi Vallauri-, a menudo está presente una milenaria historia jurídica, y esta historia, a su vez, tiene raíces semiocultas en la historia más general de la psique, tiene su propia arqueología. ¿En qué punto detenerse en la iluminación de los nexos, de las ascendencias y de los presupuestos? No parece posible fijar una regla precisa para todos».150(Esta observación se refiere sobretodo a la interpretación histórica). 3. Otra consideración que debe tenerse presente es el carácter metafilológico de la interpretación jurídica: la ley se interpreta, no para saber simplemente cuál era su mensaje, sino para aplicarla y regular la vida. La interpretación filológica, por ejemplo la de un texto literario, busca solamente conocer cuál es el mensaje que quiso transmitir su autor; si hay lagunas o contradicciones en el texto literario, basta con que el intérprete las constate y nada más. «Así por ejemplo -escribe Lombardi Vallauri- en la interpretación evolutiva, ningún filólogo se preguntaría cuál podría ser el significado de una poesía de Catullo si, en vez de a Catullo, se atribuyera a un poeta contemporáneo, o bien se preguntara cómo Catullo aplicaría las palabras de amor escritas para Lesbia a una mujer contemporánea».151 Por el contrario, en la interpretación normativa (que no sólo incluye la interpretación jurídica, sino también la teológica) lo que se busca son respuestas para los casos que la vida presenta. Esta consideración nos manifiesta que no bastan las teorías filológicas para la teoría de la intepretación normativa. La ley exige más, exige, no sólo su comprensión, sino su comprensión en cuanto destinada a aplicarse. Por otra parte -lo hemos visto en II.1- la misma expresión "interpretar", considerada como función exclusiva de los juristas, es tendenciosa.

c') Siempre hay libertad para elegir un método interpretativo Existen tantos ordenamientos como métodos interpretativos y no es posible determinar la preferencia de uno sobre otro

Lombardi Vallauri demuestra que la ley no puede establecer criterios ciertos e indiscutibles que determinen la preferencia de cualquiera de los métodos interpretativos.152 Hasta tal punto que el profesor italiano hace suya la afirmación de 150

LLV., Corso, p.68

151

LLV., Corso, p.69

152 Otra cuestión es que la doctrina jurídica prevea unas directivas interpretativas. Sobre la doctrina más reciente, cf. OST y VAN DE KERCHOVE, Entre la lettere et l´esprit. Les directives d´interprétation en droit, Bruselas 1989 y MAC. CORMICK, N., - SUMMERS, R., "Interpretation and justification", en el libro Interpreting Satatutes, A Comparative Study, Adershot-Brookfield, 1991, pp.512-515. Ost y Van de Kerchove distinguen tres tipos de directivas interpretativas: lingüísticas, sistemáticas y funcionales. Las directivas lingüísticas pueden ser semánticas o sintácticas (ej. de directivas semánticas: si la disposición es inteligible de acuerdo con las reglas de significación ordinaria, hay que entenderla de acuerdo con ese sentido; o si la palabra admite varios significados, ha de preferirse el más literal; o si la ley ofrece un término que viene definido en la misma ley, hay que entenderlo de conformidad con esa definición; o si la disposición incluye un término técnico (jurídico o de una disciplina científica) o un

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Adolf Merkl, para quien «sin duda se puede afirmar que existen tantos ordenamientos como métodos de interpretación».153 Esta indeterminación abre a un nivel superior lo que el profesor de Florencia denomina "lagunas metodológicas o de segundo grado". Un tema que ha sido poco tratado por la doctrina, puesto que muchos autores se han limitado a sostener la exclusiva validez de un método (o de una jerarquía de métodos) pero sin fundamentar suficientemente su preferencia. Dentro de la ideología legalista, todavía dominante entre muchos juristas, es imposible determinar unos criterios de fondo que lleven a optar por uno u otro método (o jerarquía de métodos) de interpretación. Esto se debe, en primer lugar, a la gran cantidad de procedimientos interpretativos disponibles. En segundo lugar, debido a las contradicciones ideológicas que encierra el propio legalismo; y en tercer lugar porque el "método ideal" también estaría en función del concepto que se tenga sobre el papel del jurista y sobre sus posibilidades. Considerando la segunda de las razones aducidas en el párrafo anterior, las corrientes ideológicas que confluyen en el legalismo (principalmente el voluntarismo y el iusnaturalismo racionalista), se aprecia que cada una de ellas dará preferencia a un método o a una jerarquía de métodos diferente. Por ejemplo, para el voluntarismo la interpretación más razonable sería la literal combinada con la subjetiva (los actos de voluntad, como decía Rumpf no necesitan de nexos particularmente estrechos entre

término tecnificado, hay que asignarle ese significado; o a términos idénticos, ha de atribuirse normalmente el mismo significado; y a términos diferentes, significados diferentes. Respecto a las directivas sintácticas se aplican los mismos criterios que en el lenguaje ordinario). Las directivas sistémicas pueden ser extrínsecas, si se mira la colocación de la disposición en el contexto del cuerpo legislativo de que se trate: p.ej. mirar el título de una ley, de un capítulo; ver los preámbulos y otros anexos que acompañan a un texto jurídico; o ver el lugar que ocupa la disposición en el corpus legal, ver las anteriores y posteriores, en definitiva, la "topografía" de la disposición. Las directivas sistémicas son intrínsecas cuando, por ejemplo, la definiciones contenidas en una disposición son aplicables a todos los demás textos legislativos, que versan sobre la misma materia, salvo que explícitamente se diga lo contrario; o no se debe atribuir a una disposición un significado idéntico al de otra que está en el mismo cuerpo legal; a una disposición se le atribuye el significado que evite la contradicción con otra). Las directivas funcionales, como consultar los trabajos preparatorios previos a la aprobación del texto; o fijarse en el contexto histórico (social y jurídico) en que nació la disposición y también en la evolución de ese contexto; o conocer la intención del legislador que promulgó la norma, aunque hay que tener más en cuenta lo que persigue el legislador actual, que es quien la mantiene en vigor, y quien la puede derogar; evitar interpretaciones manifiestamente absurdas, injustas o inmorales... Estos autores luego manifestan la insuficiencia de estas directivas "de primer grado", y proponen unas directivas "de procedimiento" o de segundo grado para saber cómo y cuándo usar cada directiva de primer grado (cuáles van primero: ¿las lingüísticas, las sistemáticas o las funcionales?). Igartua llega a la conclusión de que es imposible fijar las directivas de segundo grado, y pone de manifiesto la importancia de las valoraciones del intérprete: según abracen los valores de la certeza y estabilidad, o por la evolución de la sociedad, o por la justicia, o por una determinada visión filosófica del hombre, optarán por unas metadirectvas o por otras. Las lagunas también han intentado paliarse con definiciones legislativas, leyes interpretativas y disposiciones generales como nuestro art.3.1 del Cc. Sobre esta cuestión ver la exposición que hace Igartua en IGARTUA, J., Teoría Analítica del Derecho (la interpretación de la ley), Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati 1994, pp.89 y ss. 153

Cit. en LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.72

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ellos); y para el iusnaturalismo racionalista, los criterios de interpretación más adecuados serían los sistemáticos teleológicos. La idea que se tenga sobre la misión del jurista también influye sobre la preferencia de unos métodos sobre otros. Quienes ven en jurista un hombre capaz de penetrar en la historia y de garantizar las tradiciones, junto a un desarrollo armónico del orden social, aconsejarán la interpretación histórica. Por el contrario, los que ven en el jurista un personaje comprometido políticamente, pero sin admitir su libre búsqueda del derecho, preferirán la interpretación evolutiva, y probablemente la histórico evolutiva. En cambio, si se considera que el jurista está dotado de una visión de conjunto de todo el entramado normativo, y prefieran la construcción dogmática, aconsejarán la interpretación objetiva evolutiva fundamental sistemática. Los que tengan una visión contemplativa-nostálgica del derecho, pero no quieran abjurar del legalismo, propondrán una interpretación histórica y subjetiva, procurando, como decía Windscheid, la inmersión en el alma del legislador. La elección del método -concluye Lombardi Vallauri- es política. Y como semejante actitud es contraria al postulado legalista de la plena sujeción a la ley, «los jueces y abogados dejan envuelta en una especie de nebulosa oscuridad la teoría de la interpretación. El "misterio" de la ciencia jurídica es funcional a la ideología legalista».154 Al final, el intérprete, disimuladamente, termina optando por la fecundidad, salvando, no la legalidad, sino la apariencia de legalidad. El intérprete legalista aplica, sin querer reconocerlo, su propio criterio, al tiempo que pretende ocultar las deficiencias y contradicciones de la ley. En cambio, un jurista crítico denuncia las antinomias y manifiesta la amplitud del campo herméutico donde se mueve con libertad.

No es suficiente una norma que determine cómo se deben interpretar las demás

Frente a la variedad de métodos interpretativos y la eventual libertad del intérprete para elegir entre ellos, el legalismo aduce que ley misma ofrece al jurista unas reglas para aclarar su sentido y evitar la incertidumbre y, por tanto, cualquier valoración autónoma del jurista. Por ejemplo el art. 12 del Título preliminar del Código civil italiano prescribe:155 «Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato propio delle parole secondo la connessione de esse, e dalla intenzione del legislatore. »Se la controversia non può essere decisa con una precisa disposizione se ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, se decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato».156

154

LLV., Corso, p.79

155 Cfr. LLV., Corso, págs. 63 y sig. Apéndice donde trata el problema lógico del artículo sobre la interpretación, con referencia al art. 12 disp. prel. cod. civ. italiano.

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Parece que una disposición semejante soluciona las "lagunas metodológicas". «Pero -escribe Lombardi Vallauri- esto sólo es exacto hasta cierto punto; incluso admitido que estas disposiciones fuesen inteligibles y unívocas (y veremos más tarde que no lo son), no serían capaces de abolir completamente la valoración autónoma del juez caso por caso. Incluso una ley, compuesta por una sola norma, que autorizase al juez a decidir con criterios propios, haría formalmente "legal" cualquier decisión del juez, pero en este punto el concepto de legalidad del ordenamiento y de ley completa se 156

En el caso de nuestro derecho positivo, tal precepto está contenido en el art. 3.1 del Código civil, introducido con la reforma del Título Preliminar: «Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos, legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». Como se ve, se trata de un precepto que, dejando claro que lo importante es la finalidad de la norma, no establece con claridad una prelación en el resto de los métodos. La Ley de Bases para la reforma del Título Preliminar de nuestro Código civil, de 17 de marzo de 1973, en la Base 2ª, apartado 1º, dispuso: «Se establecerán como criterios básicos para la interpretación de las normas, aquellos que, partiendo del sentido propio de sus palabras en relación con el contexto y los antecedentes históricos y legislativos, atiendan fundamentalmente a su espíritu y finalidad, así como a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas». Ateniéndose a lo dispuesto por esta Ley se estableció por Decreto el nuevo Título Preliminar, con el actual art. 3.1 del Código Civil. La exposición de motivos del mismo Decreto de 1974 contiene sobre el particular estas manifestaciones: «En punto a la pertinencia o no de que los Códigos contengan normas predeterminativas de los criterios a utilizar en la interpretación no hay actitud dominante sólidamente consolidada. La tesis negativa tiene en cuenta las ventajas de mayor libertad por parte del intérprete y remite el problema a los criterios utilizables al campo de la doctrina. La tesis afirmativa pondera los beneficios de cierta uniformidad del modo de proceder. Por ésta ha sido preciso inclinarse dado el mandato de la Ley de Bases que se ha convertido en norma articulada tal y como en ella aparece, es decir, sin mayores especificaciones, por temor a que los criterios perdieran el carácter esencial y flexible con que vienen enunciados, pues en ningún caso es recomendable una fórmula hermenéutica cerrada y rígida. La ponderación de la realidad social correspondiente al tiempo de aplicación de las normas introduce un factor con cuyo empleo, ciertamente muy delicado, es posible en alguna medida acomodar los preceptos jurídicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la formulación de aquellos». Antes de la reforma del Título Preliminar la ley sólo contenía preceptos para la interpretación de los Testamentos (art. 675 del Código civil) y de los contratos (arts. 1281 a 1288 del Código Civil), y se discutía si las mismas reglas podían ser utilizadas para la interpretación de las leyes. En otro orden de ideas, pero siguiendo en el ámbito de nuestro derecho positivo, una vez introducido el art. 3.1 en nuestro Código civil, se ha planteado la cuestión sobre el rango de una disposición aparentemente tan vital: ¿por qué los criterios de interpretación de todas las normas de nuestro ordenamiento jurídico está recogidos en una ley ordinaria como son las contenidas en el Código civil, y modificables, por tanto, por el legislador de turno? La razón es más histórica que formal. En la época de la codificación el derecho civil continuaba siendo considerado como el Derecho común, es decir, como un sector del ordenamiento en el que se contienen normas, reglas y principios aplicables a todo él. Por eso el Código civil fue siempre considerado como el primer cuerpo legal, «y esta primacía entre los cuerpos legales le obligaba a tomar partido en punto a las materias que enunciaba la rúbrica del Título preliminar ("De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia"». DÍEZ-PICAZO, L., Y GULLÓN, A., Instituciones de derecho civil, vol. 1º, Tecnos, Madrid 1995, p.70. En cualquier caso, las normas contenidas en el Título Preliminar no vinculan al legislador, como no le vinculan las leyes ordinarias, porque puede modificarlas, derogarlas o limitar su alcance para determinados sectores del ordenamiento, como de hecho hace. Así, la importancia de las disposiciones sobre la interpretación de las normas no depende tanto del rango de aquéllas, como de su función. Conviene recordar que al sancionarse la Constitución española de 1978 toda la legislación ordinaria queda bajo su sombra, y con ella, el Título Preliminar. Por eso, tras la Constitución, su función es más modesta que antes. Téngase en cuenta que el art. 5º de la LOPJ de 1 de julio de 1985 establece que «la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional».

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habría diluido hasta haber perdido todo significado».157 Pero el argumento más importante es que la existencia de una disposición interpretativa traslada el problema de la interpretación a esa misma disposición.158

d') Crítica a la "reconstrucción lógica del sistema jurídico" La analogía como instrumento de la "reconstrucción lógica del sistema", y crítica

La analogía es un recurso fundamental del positivismo jurídico para demostrar la autosuficiencia del derecho legal.159 La visión que Lombardi Vallauri tiene de la analogía puede resumirse muy bien con estas palabras de Federico de Castro: «se piensa que la analogía hace nacer una nueva regla jurídica en virtud de la unidad orgánica del Derecho y que es uno de los modos de creación jurídica en que se manifiesta el Derecho de los juristas. El influjo de esta teoría generaliza la idea de que la semejanza de un caso con el regulado por una ley (analogía legis), o con la regulación de todo el Derecho (analogía iuris) -en el que se manifiesta el espíritu de la totalidad del Derecho-, hace brotar reglas que nacen del mismo ordenamiento jurídico; lo que supone la importantísima consecuencia, para la dirección positivista, de poder negar las lagunas de la ley y evitar así el tener que recurrir a los principios del Derecho natural [para Lombardi Vallauri, "derecho libre"] (...). Y esta es la dirección que -hasta la crisis del positivismo- dominará, entendiéndose que los principios generales, de que hablan 157

LLV., Corso, p.44

158

Por todos ver ESSER, J., Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt/M., 1970, 1960, p.7: «Insgesamt ergab sich, dab unsere akademische Metodenlehre dem Richter weder Hilfe noch Kontrolle bedeutet». Otra crítica a la existencia de la norma sobre la interpretación como justificación para no tener porqué salir del texto legal nos la encontramos en Federico de Castro. «Encontrar la norma aplicable a un supuesto no es sólo encajar un caso en un artículo de un Código, es señalar su puesto en el ordenamiento jurídico. Por ello, la cuestión previa a la que hay que responder es la de: ¿hasta dónde está permitida la búsqueda de la norma aplicable? La teoría oficial del positivismo ha pretendido limitar la investigación a las leyes que constituyen el ordenamiento jurídico positivo. Esto es lógicamente imposible, porque siempre habrá que aplicar reglas que no son leyes; así, fuera de la ley [De Castro escribe antes de la redacción del nuevo art. 3.1del Código civil] está la regla que dispone cómo esta ley (la misma que contiene las reglas de interpretación) ha de ser entendida, y, prácticamente, toda ley siempre deja al intérprete extremos que concretar. Y es que el sosten del ordenamiento legal está fuera de las leyes, por encima de la misma ley constitucional, por lo que, en la búsqueda de la norma aplicable, será constantemente necesario salir del texto legislado». DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de España, op. cit. p.459 159

Conviene recordar la diferencia entre analogía e interpretación extensiva. En la interpretación extensiva la norma permite inferir que ésta no dice expresamente todo lo que verdaderamente quería decir (por ejemplo, el antiguo art. 323 de nuestro Código civil, prohibía a los menores emancipados enajenar bienes inmuebles, pero se entendía incluido dentro de la prohibición otros actos como gravarlos mediante hipoteca, etc). En la analogía, en cambio, se va más allá del pensamiento del legislador, trasladándose a un "marco institucional" distinto, mientras que la interpretación extensiva permanece dentro del mismo marco institucional. Por ejemplo, el art. 752 de nuestro Código civil prohibe al causante testar en favor del sacerdote que le hubiera confesado en su última enfermedad: por analogía se opera cuando también se prohibe la donación; sin embargo, por interpretación extensiva se procede cuando se prohibe testar a favor del sacerdote que, aún sin haberle confesado, le hubiera atendido en la hora de su muerte. Cf. DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid (3ª ed. corregida y puesta al día), pp. 280 donde explica que la norma se traslada del marco institucional de los negocios mortis causa al de los negocios inter vivos.

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algunas leyes, son los obtenidos mediante la analogía» «El significado teórico de la analogía se cifrará, de este modo, en ser el medio "integrativo" por excelencia, mediante el cual el Derecho legislado crece, alimentándose sólo de su propia subsistencia, mediante su desarrollo lógico y dialéctico».160 Lombardi Vallauri critica el carácter unívoco de la analogía, y no la analogía en sí, porque el profesor italiano reconoce que se trata de un expediente básico inescindible de toda interpretación jurídica.161 Nuestro autor critica el carácter unívoco de la analogía desde el momento en que puede ser utilizada diversamente según la filosofía jurídica que esté detrás. Por ejemplo, para Bobbio, el fundamento de la analogía está en que el principio genérico que informa una norma escrita es razón suficiente para la existencia de esa misma norma. Por lo tanto, la norma regirá igualmente en cualquier situación en la que sea aplicable el mismo principio. Por este motivo, volviendo al ejemplo clásico de Ihering, de la norma que prohibe expresamente meter perros en una estación de tren, puede deducirse que también impide la introducción de osos, porque el fundamento de la norma es prohibir la entrada de animales. Lombardi Vallauri considera que semejante visión de la analogía está basada en una interpretación fudamental-conceptualista (propia de la jurisprudencia de conceptos), interpretación que no es la única posible, y que ha sido elegida arbitrariamente por el jurista. Podría haber escogido otros métodos interpretativos (literal, subjetivo...). Es posible formular el razonamiento por analogía partiendo de otras concepciones interpretativas y llegar a resultados diferentes. Se puede razonar por analogía partiendo de una visión no conceptualista del derecho, por ejemplo desde la jurisprudencia de intereses.162

La analogía y el argumento a contrario: la alternativa como laguna

El profesor italiano también manifiesta que siempre que puede utilizarse la analogía, también cabe la aplicación del argumento a contrario, lo que origina, como vimos en su momento, a una verdadera laguna.163 En el ejemplo anterior, supongamos que el hombre que pretende introducir un oso en la estación, justifica su conducta interpretando la norma "prohibido la entrada de perros" según el argumento a contrario, que considera esencial no las semejanzas, sino las diferencias. Si se hubiera querido impedir la entrada de osos, el cartel podía haber dicho "prohibido meter animales", pero como, pudiéndolo decir, no lo dijo, se deduce 160

DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de España, Civitas, Madrid 1984 (editado por vez primera en 1949), p.479

161

«La analogía no es sino un tipo más de interpretación; incluso el más frecuente. Casi nunca la relación hechos-norma presenta una identidad, capaz de servir de base a la fundamentación lógica de la decisión. Hecho y norma entran, por el contrario, en relación mediante una ponderación de semejanzas de corte notablemente analógico», OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.482 162

Cfr. LLV., Saggio, p. 288-299.

163

Cf. II.2.3.1.a.b' (sobre las "lagunas estáticas").

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que, por alguna razón, sólo quiso prohibir la entrada a los perros. Según se aplique la analogía o el argumento a contrario, se obtienen resultados distintos.164 Lombardi Vallauri considera que esta alternativa entre analogía y argumento a contrario subsiste siempre, y en la práctica -reconoce nuestro autor- se elige uno u otro método según el resultado que parezca más justo al intérprete. Frente a estas críticas de Lombardi Vallauri, respondió Conte, en una discusión personal mantenida con él, que no es cierto que siempre subsista la alternativa. Según Conte, solamente es posible el argumento a contrario cuando existe una cierta semejanza entre el caso contemplado en la norma y el que se quiere excluir de su aplicación. Lombardi Vallauri responde que lo mismo ocurre en la analogía: sólo puede incluirse el caso no contemplado en la norma cuando guarde una semejanza con el expresamente regulado por ella. Por eso, donde se aplique la analogía, por el mismo motivo, se podrá aplicar el argumento a contrario. «La posibilidad de la analogía -concluye Lombardi- es condición necesaria y suficiente para la posibilidad del argumento a contrario».165 La opción entre uno u otro método, implica siempre consideraciones que están más allá de la lógica jurídico-formal. En el Saggio Lombardi Vallauri enumera dos grupos de autores en función de la consideración que hacen sobre la relación entre la analogía y el argumento a contrario: un primer grupo considera que la distinción es irrelevante; entre estos destacan: Bülow, Frenzel, Wurzel, Kantorowicz, Radbruch, Fuchs y Börngen; entre los segundos, en los que se autoincluye Lombardi Vallauri, están: Rümelin, Brüt, Oertmann, Jung, Gény, Heck y Jsay. Personalmente -en contra de lo que afirma Lombardi Vallauri- no me parece convincente que los dos métodos (la analogía y el argumento a contrario) lleven a soluciones distintas cuando en ambos procedimientos se considere de igual manera el fin de la norma. Si es verdad que para poder aplicar el argumento a contrario son necesarios estos dos requisitos: primero, que el caso no regulado que se considere permitido (o prohibido) por una norma, no vaya en contra de la razón de la misma norma, y, segundo, que el supuesto de hecho al que se le aplica el argumento a contrario sea de naturaleza semejante al regulado por la norma; si se dan los dos requisitos, me parece que el argumento a contrario y la analogía constituyen dos caras de una misma moneda, de forma que no pueden entenderse como medios contradictorios, sino complementarios. Aplicando uno u otro argumento se llega a la misma conclusión. Si volvemos otra vez al ejemplo de antes, y admitimos que su finalidad o razón es mantener limpio el local, pensemos qué sucedería si aparece una señora con un gato entre los brazos. Si atendemos al fin de la norma, puede considerarse que le permite introducir el gato. Esto es así porque se dan los dos requisitos para que pueda interpretarse la norma a senu contrario: 1º) la conducta de la señora (introducir el gato en la estación) no va contra el motivo, fin o razón de la norma, y 2º) la conducta de la mujer es, al mismo tiempo, de naturaleza semejante a la expresamente prohibida. No sería de naturaleza semejante, por ejemplo, fumar en la estación o circular en bicicleta 164

Esta consideración la hizo Rümelin por vez primera. Cfr. RUMELIN, M., Werturteile und Willensentscheidungen im Zivilrecht, (1891; reedit.1912), p.15, cit. Saggio, p.300 165

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LLV., Corso, p.99

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por los andenes. Estos comportamientos no contradicen el fin de la norma, pero, al no ser de naturaleza semejante, esa prohibición no se les puede aplicar ni por analogía ni por el argumento a contrario. Este razonamiento se lo manifesté a Lombardi Vallauri, y reconoció que, en el fondo, los comportamientos que rechaza la interpretación analógica de una norma, también los rechaza la interpretación a contrario. Todo se cifra en el fin de la norma, que, en última instancia, se aplica de igual manera en los dos razonamientos. En el ejemplo de "prohibido introducir perros", si consideramos que el fin de la norma es mantener limpia la estación y garantizar la seguridad de los pasajeros, cualquier conducta que contraría ese fin, está prohibida (p.ej. introducir un oso o un león); pero no por ello todos los demás comportamientos están permitidos, sino sólo los de naturaleza semejante. En ambos casos estamos antes una interpretación fundamental, porque entre analogía e interpretación gramatical sólo media una diferencia de grado.166

La inducción, por esencia, está abierta a una pluralidad de resultados

Por otra parte, en el Saggio, al hablar de la analogía, Lombardi Vallauri explica que todo se reduce a extraer una norma de contenido más general que no difiera esencialmente de la norma escrita. Pero este procedimiento inductivo no lleva necesariamente al mismo principio: de una misma norma se pueden inducir diferentes principios. Además, cabe una inducción de tipo conceptualista y otra de tipo finalista.167 Por tanto, en cualquier razonamiento analógico hay un salto -legítimo, pero no unívocode lo cierto a lo incierto, un salto que se puede hacer de muy diversas maneras, y que bien puede llevar a conclusiones diferentes. En el fondo, cualquier crítica contra el carácter unívoco de la lógica jurídica, ya sea la analogía, el argumento a contrario, las presunciones, etc., se cifra en la crítica de la inducción, porque la inducción constituye la herramienta imprescindible de la lógica jurídica. La inducción -explica Lombardi Vallauri- puede fundarse sobre una norma o sobre varias. En el segundo caso es imprescindible partir de la base de que el sistema jurídico es armónico y que no tiene contradicciones, cosa que, como ya vimos en su momento, no es cierta. Una vez "encontrado" el principio hay que "volver hacia abajo", mediante la deducción, para aplicarlo al caso no expresamente regulado. Pero la deducción vale tanto como la inducción (una cadena es tan fuerte como su eslabón más débil) y, por muy bien que se deduzca, si el principio inducido no es válido, el razonamiento es arbitrario. Pero, ¿quién está autorizado para decidir la validez de las inducciones? Cabe concluir que en todo el proceso interpretativo hay un margen de libertad insuprimible, 166

Sobre la diferencia entre la analogía y los demás métodos interpretativos, el profesor De Castro también explica que sólo media una diferencia de grado. DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit. p.480 167

Cfr. LLV., Saggio, pp. 293 y sig.

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que no puede ocultarse bajo la apariencia de lógica jurídica. Lombardi acusa a la jurisprudencia clásica de «ilogicismo inductivo y despiadado logicismo deductivo».168 Lo mismo que se ha dicho de la analogía y del argumento a contrario, puede aplicarse a los demás expedientes de la lógica jurídica: el argumento a fortiori; las presunciones y ficciones. Todos estos procedimientos, que hacen decir a la ley más de lo expresamente formulado, no son rigurosos, ya sean considerados en sí mismos, ya porque presuponen siempre como base la interpretación.169 En definitiva, siguiendo a Ehrlich, Lombardi Vallauri concluye que la lógica jurídica y la lógica verdadera sólo se parecen en el nombre. La lógica jurídica no es tal, sino una técnica para justificar cualquier decisión con o en la ley. No se puede justificar con la lógica la extracción de algo que evidentemente no está contenido en la norma legal. Si no está, no está, y por eso todos los métodos de la lógica jurídica llegan a soluciones erróneas lógicamente. Si fuera lógica de verdad, las conclusiones serían erróneas.170Pero lo cierto es que un razonamiento jurídico es lógico cuando se conocen las verdaderas premisas (no todas contenidas en la ley).

Crítica a la construcción del sistema

«De caos se levanta el cosmos; de la revuelta, una grandiosa obra de arte: el palacio encantado del derecho»: con estas palabras describía Shom la obra de la "reconstrucción jurídica" propia de la jurisprudencia de conceptos.171 La construcción jurídica es el culmen de la ciencia jurídica tradicional, y es lo que se ha denominado con más insistencia "dogmática jurídica", aunque tal expresión, como muestra Lazzaro, tiene una pluralidad de significados.172 168

Cfr. LLV., Saggio, pp. 299-300

169«Non

meritava, e non ha ricevuto particolare attenzione la dimostrazione del valore non logico, ma puramente tecnico-pratico di procedimenti quali le presunzioni e ancor più le finzione in senso stretto, consistenti nell´assumere come identici a una fattispecie prevista dalla legge raporti tipici o situazioni concrete cui alcuni tra gli elementi richiesti in realtà mancano; un artificio convenzionale di largo uso consisteva, quando la norma riluttava troppo a lasciarsi piegare, nel manipolare opportunamente il fatto, ricorrendo per esempio allo strumento della dichiarazione tacita di volontà». LLV., Saggio, pp. 279-280 170«Mit

der wircklichen Logik hat die juristische Logik nicht gemein als den Namen. Sie ist überhaupt keine Logik, sondern eine Technik... jede Entscheidung dem Gesetze zu entnehmen.. An der Logik gemessen, kann eine Technik, die einem Rechtssatze mehr zu entlocken sucht, als darin eingestandernrmassen vorhanden ist, nur in Trugschlüssen bestehen. Auf Trugschlüsse laufen daher alle die Hilfsmittel der juristischen Logik hinaus...». EHRLICH, E., Die juristische Logik, op. cit. pp. 423 y sig. Cit. de LLV., en Saggio, p.278

171

La expresión "jurisprudencia de conceptos" fue acuñada, un tanto, despectivamente, por Heck. Para Heck el primado de la lógica en la ciencia del derecho, debe ser suplantado por el primado del estudio y valoración de la vida.

172

LAZZARO, G., Storia e teoria della construzione giuridica, Giappichelli, Torino 1965, cap. I-V. La constructividad de la ciencia jurídica responde a un planteamiento gnoseológico kantiano, para el cual la ciencia crea su objeto, haciendo cosmos del caos. «Como el caos de las percepciones sensoriales deviene cosmos (o sea, naturaleza entendida como sistema unitario) gracias al conocimiento científico que lo ordena, así la masa de las normas jurídicas generales e individuales, promulgadas por los órganos de

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Los fines de la construcción jurídica son fundamentalmente dos: un fin didáctico y un fin constructivo, generador de nuevo derecho. El que ahora nos interesa es el fin constructivo. El fin constructivo de la dogmática jurídica tiene, en el fondo, un sentido más descubridor que creativo, porque parte de la base de que el derecho que genera lo descubre, es decir, desvela lo que ya estaba implícito en el ordenamiento. Lombardi Vallauri lo compara a lo del hueso de Cuvier, famoso paleontólogo del siglo XIX, que se jactaba de poder reconstruir enteramente un animal prehistórico, partiendo de uno solo de sus huesos, estudiando las tensiones y los equilibrios que se manifestaban en la estructura de aquel hueso. «En la imagen podemos sustituir, por el hueso, las normas aisladas, y por la totalidad del animal, el sistema. Está claro -dice Lombardi Vallaurique de este modo se colman muchas lagunas, porque si las normas aisladas no son más que fragmentos de una estructura completa cuyas leyes de formación son conocidas, entonces está claro que esa estructura podrá extenderse mucho más allá de los casos contemplados en cada norma».173 La actividad constructiva de la dogmática jurídica se aplica igualmente tanto en la construcción de instituciones jurídicas concretas (v.gr. el contrato, el matrimonio), como en la construcción del ordenamiento jurídico completo. Al mismo tiempo, la dogmática jurídica pretende la reconstrucción del derecho, tanto de una manera sincrónica, buscando la relación entre normas positivizadas y no positivizadas vigentes en un mismo momento histórico, como de una manera diacrónica, buscando las relaciones del derecho a través del desarrollo histórico de las instituciones jurídicas, desarrollo que es considerado también de una manera orgánica. Frente a las pretensiones integradoras de la dogmática jurídica Lombardi Vallauri plantea dos críticas fundamentales: una dirigida al postulado del que parte la dogmática jurídica, la otra contra sus procedimientos: En primer lugar, se puede sostener que el sistema no existe, que las normas no forman parte de ningún conjunto orgánico. La mayoría de las normas -dice Lombardi Vallauri-, al ser fruto de tensiones y luchas parlamentarias, no pueden constituir un conjunto armónico. Un conjunto de elementos, para que esté ordenado, armonizado, requiere siempre de un mismo criterio ordenador, un mismo fin al cual orientarse. Las leyes, en un régimen democrático, al proceder de una fuente en la que se albergan distintas concepciones de la sociedad y del derecho, no pueden constituir un conjunto entrelazado y coherente, por lo menos no pueden concebirse como un organismo. Cada norma tiene su propia arqueología. El jurista que pretenda "reconstruir" el sistema, no hace más que buscar una relación a piezas aisladas que no tienen relación. Intenta producción jurídica, esto es, el material ofrecido al conocimiento jurídico, deviene un sistema unitario y coherente, un ordenamiento jurídico, gracias a la actividad cognoscitiva de la ciencia jurídica». Esto escribe Pérez Luño para hacer ver el caracter constitutivo, ¡y no sólo descriptivo! de la ciencia jurídica en Kelsen, aunque éste afirme lo contrario. PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, pp. 45-46 173

LLV., Corso, p.102; LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 1967, p.303

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buscar, como los niños pequeños, una forma a la nube, describiendo los contornos que le atribuye su imaginación. Está optando por una concepción del derecho desvinculada de la realidad. Es, en palabras del profesor italiano, una scelta per il sistema.174 En realidad, la unidad del sistema no puede ser un dato que se presupone, todo lo más, es el fin que el jurista se propone. «La unidad -escribe Lombardi Vallauri- no es un dato que se presupone, sino un fin que se persigue; esta unidad no es una obra definitiva del legislador, sino una labor progresiva del jurista; mejor dicho, la unidad sistemática de la ley se reduce al método sistemático con el que el jurista se enfrenta a los textos».175 El jurista se encuentra, pues, ante una primera alternativa: considerar el ordenamiento como si formara un sistema, o considerarlo como un conjunto de elementos relativamente inconexos. Dentro de la primera opción, dado el carácter no rigurosamente lógico de la construcción, cabrían, a su vez, más alternativas, pues hay tantos sistemas posibles como intérpretes. El procedimiento constructivo de la dogmática jurídica también es criticable. La construcción del sistema, dicen, puede realizarse mediante un razonamiento inductivo y/o mediante un razonamiento deductivo. En el caso de la inducción aplicado al derecho, como acabamos de ver, nos encontramos con una extrapolación de la lógica, pues no es razonable atribuir al género cualquier categoría propia de la especie. Por ejemplo, atribuir al negocio jurídico elementos específicos del contrato partiendo sólo de éste, es una operación temeraria, porque ¿cómo distinguir las características que son 174

Sobre la crítica a la jurisprudencia de conceptos, Rudolf von Ihering constituye una referencia obligada, desde el momento en que él mismo "se convierte" a una visión más realista, a lo que se ha denominado jurisprudencia sociológica. Conversión operada -como es sabido- sobre la base de una prolongada e intensa investigación sobre la jurisprudencia romana. «La realización -escribe Ihering- es el elemento que otorga vida y verdad al Derecho, es el Derecho en sí mismo. El derecho que no se traduce en realidad, que únicamente se encuentra sobre el papel en las leyes, no es sino pseudoderecho, pura palabrería... No es, por tanto, el contenido abstracto de la ley, ni la justicia o la moralidad técnicas lo que determinan el valor del derecho, sino su objetivación en la vida, la decisión con que se realiza e impone todo aquello que considera y proclama necesario». IHERING, R., "Geist des Römischen Recht auft den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, tomo II, vol. II, Druck und Verlag von Breitkpof un Härtel, Leipzig 1858, (cit. por ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el sistema de los juristas romanos", en Anuario de la Facultad de Derecho, vol. 11, 1993, p.432, nota 57).

175 LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 1967, pp. 279-280. En el mismo sentido, el profesor Iturmendi escribe: «Las nociones de sistematicidad habitualmente sostenidas por distintas teorías del derecho suelen confundir la exigencia de su tratamiento sistemático con las propia existencia del sistema, como si se tratara de un atributo ontológico o de una cualidad esencial o substantiva del derecho, cerrándose dogmáticamente a la exploración de los límites del sistema jurídico, sin indagar de forma efectiva su índole o naturaleza». ITURMENDI, J., Presentación del libro de OST Y VAN DE KERCHOVE, El sistema jurídico entre orden y desorden, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la U.C.M., (trad. por Isabel Hoyo) Madrid 1997, p.29. En este sentido Ost y Van de Kerchove manifiestan bien la diferencia: conciben el estudio de las relaciones entre los elementos jurídicos desde dos perspectivas distintas: bien sea considerando que dichas relaciones son inherentes al objeto-Derecho estudiado, en este caso hablan -siguiendo a Gregorczyk- de un sistema per concreto, o, con terminología de Canaris, como un sistema "objetivo"; bien sea concibiéndolas como algo inherente a la teoría que sobre dicho objeto se elabora, en cuyo caso podríamos hablar de un sistema per abstracto o "científico" (aquí también siguen la terminología de Christophe Gregorczyk y de Claus-Wilhelm Canaris, obras del primero "Evaluation critique du paradigme systémique dans la science du droit", en Archives de philosophie du droit, t.31, 1986, pp.281 ss.; y de Canaris: Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts, Duncker & Humblot, Berlin 1969, p.13

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propias de la especie de aquellas que lo son del género? Esta operación inductiva, aparentemente lógica, encierra valoraciones arbitrarias del jurista, que abstrae del contrato determinadas características, las que él considera genéricas, para atribuirlas a otras especies (v.gr. al testamento). La construcción mediante un razonamiento deductivo sólo es legítima cuando el concepto genérico, del cual se deduce la nueva normativa, preexiste antes con toda su disciplina. Pero el problema se vuelve a plantear cuando el concepto genérico ha sido previamente inducido de una norma, en tal caso se aplica la crítica de la inducción.176 Toda esta crítica justifica la preocupación que el jurista debe tener, no tanto por el ordenamiento, sino por la adecuada solución de los casos concretos. El sistema jurídico es posterior al caso y siempre incompleto. En otras palabras, a la jurisprudencia de conceptos se le ha reprochado -como veremos más adelante- el desapego de la realidad y del sentido vital de las instituciones, incumpliendo de esta manera la función propia del derecho, que consiste en ofrecer una determinada solución justa a unos problemas que no son puras abstracciones, sino, ante todo y sobre todo, problemas vitales.177 «Frente a las pretensiones clásicas de sistematicidad -escribe Lombardi Vallauri-, se encuentra el movimiento del derecho libre que reivindica el primado de la decisión, de la casuística; acepta el sistema como simple tendencia a la unidad, como sistema abierto o -más precisamente- inductivo, en el que lo general se modela sobre lo particular, y no al revés. (La cita más querida por el movimiento de derecho libre quizá sea la máxima paulina non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat, el derecho no procede de la regla, si no que la regla se debe configurar a partir del derecho). Frente al caso controvertido la primera pregunta que se debe plantear no es cómo construirlo mediante esquemas preconstituidos, sino cómo resolverlo del modo más justo y más adecuado a la realidad. Es un error limitar, por amor al sistema, lo jurídicamente relevante a lo "construible": lo que equivale a transformar el sistema, de instrumento para la dilatación del derecho, en un aparato reaccionario, de "catégories hiératiques" que paraliza el progreso».178 Los juristas que todavía se niegan a aceptar que el sistema no es más que un método para determinar el derecho, y no el derecho en sí, se ven cada vez más 176

Díez-Picazo hace otra crítica, quizá más aguda que la de Lombardi Vallauri, al procedimiento de la jurisprudencia de conceptos: toda reconstrucción requiere una previa atribución de sentido, y «de acuerdo con los postulados tradicionales [de la jurisprudencia de conceptos] una y otra actividad serían diferentes. Primero se reconstruye la norma y luego se la interpreta. Sin embargo, una y otra actividad no pueden separarse. Para reconstruir una norma partiendo de un texto o de un signo de exteriorización, es preciso atribuir sentido a los mismos». DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid 1993 (3ª ed. corregida y puesta al día), p.242 177

LLV., Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 1967, p.304. Casi en los mismos términos DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid 1993 (3ª ed. corregida y puesta al día), p.263 178

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.304

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desbordados por la proliferación y complejidad de las leyes, que se prodigan hasta la saciedad. Los teóricos sumisos, con una fe casi irracional en el sistema, intentan verdaderas acrobacias conceptuales para organizar la amalgama de preceptos, hijos cada uno de su padre y de su madre, buscándoles un parentesco que termina siendo ilegítimo. De tal manera, que el jurista, especialmente el juez, tiende a manipular tanto los supuestos de la vida real para que encajen en las previsiones de la ley, que termina por ser infiel a la realidad, y corre el riesgo de convertirse en un filólogo, en un mal filólogo, que interpreta textos y, lo que aún es peor, corre el riesgo de perder de vista que su profesión consiste en resolver problemas.

d) Crítica al legalismo a partir de instituciones jurídicas reales179 Si el proceso judicial fuera rigurosamente lógico, no existirían procesos. Bastaría consultar las leyes

Si el proceso judicial fuera rigurosamente lógico, el proceso (civil) no existiría, porque no haría ninguna falta; lo mismo que no existe proceso en las matemáticas, ni en la física. Ir a juicio sería un acto suicida o, en el mejor de los casos, inútil. «Mientras las reglas de un juego deportivo apenas sí son discutidas por los jugadores, -escribe Iturmendi- bien contrario es lo que sucede con las reglas jurídicas, gran parte de cuyo juego consiste precisamente en discutir acerca de las reglas».180 Esta consideración también la hicieron Pound y Holmes. Observaba Pound que las reglas jurídicas en sentido estricto, es decir, las normas unívocas, «cuando son verdaderamente tales, son las menos propicias a engendrar conflictos o controversias judiciales, pues los hechos que encajan en una previsión normativa, permiten una "profecía de lo que harían los tribunales", para hablar como Holmes, tan precisa y convincente que no es fácil que se intente ejercitar una acción en contra de la consecuencia prevista y detallada».181

Si el proceso fuera rigurosamente lógico, no haría falta consultar los precedentes

Es paradójico que si el proceso se considera rigurosamente lógico, se conceda tanta importancia a la jurisprudencia de los Tribunales superiores. El recurso a la jurisprudencia revela una naturaleza más autoritaria que lógica en el procedimiento judicial.

179

Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.300

180

ITURMENDI MORALES, J., "El sistema jurídico entre orden y desorden. Una aproximación al conocimiento de la obra de Michel Van de Kerchove y François Ost", en Revista de Teoría del Derecho, nº 1, 1998, en curso de publicación (cito del original, que a su vez, toma la consideración de Giovani Tarello). 181

POUND, R., "Social control through Law", New Haven 192, p.45, cit. Puig Brutau en La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit. p.183

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No harían falta abogados

Entre personas razonables, los datos que son consecuencia de "un proceso puramente lógico", no se discuten: se constatan. Pero la realidad muestra como casi nunca hay acuerdo entre los letrados sobre los mismos hechos ni sobre las mismas normas.182 Jerome Frank añade a esta consideración la consecuencia de que el abogado que perdiera el caso en un ordenamiento de normas claras y unívocas, no tendría más excusa que su incompetencia profesional, por no conocer bien las leyes: «si el derecho careciera de ambigüedad -escribe el jurista norteamericano- y admitiera un vaticinio indudable, no podría alegar excusas el abogado que perdiera un caso».183

No tendrían sentido los tribunales de interpretación auténtica: todos deberían llamarse así 184

No tendrían sentido, precisamente porque para el legalismo logicista toda interpretación se considera correcta o incorrecta según una lógica formal. Recurrir a un tribunal de interpretación auténtica manifiesta otra vez el peso de la autoridad en el derecho.

182

Esta consideración ya la hizo WURZEL. K. G., Das juristische Denken, (1904), p.11

183

FRANK, J., Law and the Modern Mind, New York, 1930, p.8, Cit. Puig Brutau en La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit. p.50. Hasta tal punto llegó el legalismo, que en el principio del movimiento codificador en Alemania y en Francia se abolió durante un tiempo la figura del abogado. Las partes no necesitaban abogados, pues se trataba de un "acto administrativo", que se resolvía ante un juez imparcial boca de la ley, que actuaba como quien despacha un expediente. Giovani Cosi, en un magnífico estudio sobre la evolución histórica de la figura del jurista describe así este momento crítico: «A partir de la segunda mitad del siglo, se multiplican las propuestas de abolir del todo el ejercicio privado de la abogacía. Después del 1780, en singular coincidencia con lo que estaba ocurriendo en Francia, los abogados (alemanes) fueron efectivamente expropiados de la función de asistencia y de defensa en juicio, transpasada temporalmente a las manos de los jóvenes miembros de la magistratura que debían representar a las partes ante el juez: el mito tardo-iluminista del código dictado por la pura razón y del juez boca de la ley, sembraba sus víctimas por doquier. También se dio el mismo fenómeno en Prusia, aunque duró poco tiempo, demostrando incontestablemente el carácter insustituible de la función mediadora del abogado de parte en la administración de justicia y la imposibilidad de poner integralmente en las manos de los funcionarios públicos las competencias de asistencia y de representación; (...) La figura del Assitenzrath, el juez-consejero, fue definitivamente obolida en 1793». »Los abogados alemanes y franceses fueron, por tanto, víctimas, hacia finales del siglo XVIII, de una misma pretensión -la racionalidad y completud de las nuevas codificaciones- idéntica en la sustancia, aunque diversamente fundada: por un lado el deseo de control por parte del soberano absoluto, por otro la "voluntad general" revolucionaria; por un lado la vigilancia sobre el código a través de una forma de rescriptum principis, por otro el référé legilatif. (...) No es difícil intuir como respecto a semejantes monumentos, los abogados no constituyesen nada más que un peligroso elemento disturbador. Sin embargo, bien pronto en Prusia y poco después en Francia, los abogados fueron readmitidos a pleno título en el procedimiento: claro signo de que el mito de la univocidad de la ley no había tenido casi tiempo de aparecer cuando ya comenzaba a vacilar». COSI, G., Il giurista perduto, Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE, Ed. a cura del Sindacato degli Avvocati di Firenze e Toscana, N.3. Diciembre 1987, pp. 68 y 69. 184

Esta consideración procede de FUCHS, E., Juristisscher Kulturkampf, (1912), p.15 y sig.

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No tendría sentido el número impar de los miembros de los tribunales, ni que las decisiones se tomen por mayoría, ni que haya varias instancias judiciales

La razón es tan elemental como la existencia de un probable desacuerdo entre ellos, lo que presupone la legitimidad de opiniones diversas igualmente fundadas. Esto sería absurdo en las ciencias rigurosamente exactas: que dos más dos son cuatro es algo que no se decide por mayoría.185 Precisamente la posibilidad de llegar a conclusiones distintas a partir de la misma ley y de los mismos hechos, justifica la práctica de los votos particulares en las sentencias. En el derecho anglosajón, dado su carácter jurisprudencialista, esta práctica tiene mucho más arraigo que en el derecho continental.186

No tendría sentido la "excepción de cosa juzgada"

La excepción procesal de cosa juzgada -como es sabido- supone que, aunque existan razones de fondo, la ley impide la revisión de una sentencia firme, para evitar que las causas permanezcan indefinidamente abiertas a la discusión.

El lenguaje y estilo jurídico contradicen el carácter rigurosamente lógico de la interpretación jurídica

El lenguaje y el estilo jurídicos contradicen punto por punto los modos de decir propios de las ciencias exactas. Por ejemplo «en los procesos -escribe Lombardi Vallauri- se "pierde" o se "gana", como en la guerra o en el juego; ninguno puede predecir al inicio cuál será su propia suerte, como sucede con un partido de fútbol».187 185«Cosa

dire -escribe Lombardi- dell´Instanzenzug, della peregrinazione di una stessa causa per le succesive istanze, con la probabilità di decisioni contrastanti anche sul solo punto di diritto?», LLV., Saggio, p.320. Sobre esta consideración se remite a FUCHS, E., Juristisscher Kulturkampf, (1912), p.17 y a JUNG, E., Das problem des natürlichen Rechts, (1912), p.129

186

Siguiendo a Walton Hamilton, Puig Brutau escribe: «Una de las circunstancias que sin duda contribuyen a que en Derecho anglosajón se advierta más claramente que las decisiones judiciales están basadas en consideraciones de conveniencia pública, incluso cuando pretenden adoptar formas rigurosamente lógicas, consiste en el hábito de formular votos particulares, de manera que el punto de vista que prevalece en la sentencia, por ser el de la mayoría de los miembros de un tribunal, está muchas veces fiscalizado por la opinión contraria (dissenting opinion) de otro u otros miembros del mismo Tribunal. Incluso es frecuente que, cuando no existe divergencia acerca de la resolución que en definitiva ha de recaer, es decir, en su parte dispositiva, se formule un voto particular para explicar, algún miembro del Tribunal, las razones, distintas de las que prevalecen en la ponencia, que se estima que son el más exacto fundamento del fallo. En tal caso se habla de opinión concurrente (concurring opinion)». PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit. p.39-40, HAMILTON, W., "Judicial Proces", Encyclopedia of the Social Sciences, VIII, Mac Millan, p.455. 187

LLV., Corso, p.109; Comparando los abogados con unos boxeadores, Valzania, muy en sintonía con Lombardi Vallauri, escribe: «Un processo è una partita di diritto nella quale due o più giocatori cercano di battere gli altri utilizzando regole; l´intento delle parti è molto più simile a quello della coppia di pugili che sale sul ring che a quello dell´èquipe di ricercatori o a quello della comunità di asceti che meditano sull´essenza di Dio. Al limite, dato che gli elementi sportivi sono più nascosti, l´attore e il convenuto sono moralmente più condannabili dei pugili, in quanto non misurano dichiaratamente le loro forze in quel gioco mettendo in palio una posta, ma pur sempre con la posta in palio, cercano di

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«El estilo jurídico -escribe Wurzel- es ampuloso; las constataciones no se realizan normalmente de una forma directamente afirmativa, sino cautamente perifrástica. Modos de decir como: "por tanto, debe considerarse cierto", "la afirmación no puede reconocerse como validamente sostenida", "la afirmación es infundada, inmotivada", "no puede a buen derecho ponerse en duda", "estamos, por tanto, autorizados a concluir", y semejantes, han surgido precisamente sobre el terreno de la jurisprudencia y son típicos de ella».188 Detrás de fórmulas tan pedantes y, a veces, indescifrables, propias de los escritos jurídicos, se esconde un intento de querer transformar, a toda costa, en verdad indiscutible aquello que, como mucho, es verosímil, y además sólo para una de las partes; es un deseo de convencer no dialógico ni razonado, sino, paradójicamente, con argumentos al mismo tiempo que obscuros, irrefutables.189 Un problema de diversa índole es el del necesario tecnicismo del lenguaje jurídico, que consiste en el uso de términos complicados, sólo asequibles a los especialistas en la materia de que se trate (p.ej. la normativa sobre las centrales nucleares, o sobre la medicina).

Las instituciones del "abuso de derecho" y del "fraude de ley", y la necesidad de justificar la decisión

Estas dos instituciones, junto con la necesidad de justificar la decisión, no son mencionadas por Lombardi Vallauri, pero también contradicen los postulados del legalismo. Si el "abuso de derecho" se define como un uso de la ley contrario a la finalidad de la misma (o también, contrario a la justicia material), para poder determinarlo, se deben ponderan criterios extralegales de juridicidad. Respecto al fraude de ley, hay que decir que el juez no vacila en aplicar consideraciones extralegales, cuando descubre un desajuste en la relación jurídica realizada apoyándose en la ley. Por último, «la propia exigencia de justificación de la decisión interpretativa y de los argumentos que sostienen la decisión, significa que las decisiones están marcadas por la característica de la indeterminación, esto es, no son evidentes ni arbitrarias, sino

dimostrare di essere giusti o, comunque, nel giusto», VALZANIA, V., "La partita di diritto. Considerazioni sull´elemento ludico nel processo", en JUS, n,2/1977, p.218 188

WURZEL, K. G., Das juristische Denken, (1904), p.96, cit. por LLV en el Saggio, p.320 y en el Corso, p.119

189

Cfr. COSI, G., Il giurista perduto, Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE, Ed. a cura del Sindacato degli Avvocati di Firenze e Toscana, N.3. Diciembre 1987, p.132.

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que dependen de directivas interpretativas y de valoraciones que permiten controlar el carácter razonable y justificado de la decisión».190

Conclusión: la precisión jurídica es técnico-práctica, no científica

Después de ver estos argumentos es lógico concluir que el proceso jurídico es un acto acientífico integral: ¿en qué foro científico se ha visto que unos cuantos investigadores tengan que decidir algo (no pueden decir "lo sentimos mucho, pero no sabemos") a partir de unas premisas muchas veces inciertas, en un plazo determinado (habitualmente muy breve), por mayoría, y con efectos de cosa juzgada? Así es el proceso judicial, y en general todo proceso jurídico. La precisión requerida al jurista no puede ser, pues, de carácter científico, sino técnico-practica, es decir, que sea capaz de fundamentar con argumentos convincentes hic et nunc la opinión sostenida.191

e) Crítica axiológica al legalismo El derecho se desentiende de la realidad

El legalismo «no produce otra cosa que el tipo de jurista puro, vivo por desgracia no sólo en la fantasía del pueblo y en la comedia: el sutil dialéctico, el hombre para quien lo esencial aparece secundario, lo secundario esencial; el hombre que puede decidir sobre el destino de los demás, sin reflexionar sobre los vitales intereses en juego».192 El legalismo minusvalora la dimensión de los hechos, precisamente de los que tienen que ser juzgados. Para Lombardi Vallauri casi la mitad de la actividad jurisprudencial debería consistir en la interpretación del derecho, pero la otra mitad es la comprensión de los hechos, aunque, como vimos en su momento, la cuestión de derecho no es fácil distinguirla de la cuestión de hecho. Sólo el legalismo ha contribuido a esta artificiosa distinción. Hasta tal punto es así que, la jurisprudencia legalista, cuando todos los medios adecuados para la interpretación del derecho han sido refutados, termina por manipular los hechos, para que encajen en los supuestos legales. Como consecuencia de todo ello, el jurista es incapaz de adecuarse a la evolución de la vida, porque los casos que no encuadren en "su sistema" no pueden ser regulados. «La Begriffisjurisprudenz vincula al jurista a procedimientos que, por muy elásticos y arbitrarios, no dejan de ser un estorbo, una sobrestructura, un límite artificioso a su búsqueda del derecho. Es una crítica que ya 190

ITURMENDI MORALES, J., escritos sobre Ost y Van de Kerchove (cito del original).

191

Cfr. LLV., Saggio, p.320 et ibi cit. GENY, F., Science et techniche en droit privé positif III, op. cit. p.33-34. Sobre el carácter argumentativo del razonamiento jurídico, por contraposición al razonamiento lógico deductivo propio de la dogmática clásica, trataremos al hablar de la "argumentación jurídica". 192

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LLV., Saggio, p.323

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conocemos: el logicista se detiene ante lo "no construible", el derecho oficial avanza siempre con retraso respecto a la evolución de la sociedad».193 En cualquier caso los postulados de la escuela clásica legalista, que parecen sacrificar la solución justa para tributar culto a la lógica del silogismo, no pasan de ser una teoría cuando se encuentran ante jueces competentes y con sentido crítico. En este caso proceden a la inversa: juegan con los sentidos de la ley para elegir el que mejor se adapte a la solución justa.194

El legalismo amenaza la certeza del derecho

El legalismo amenaza la certeza del derecho porque no manifiesta con claridad su carácter necesariamente político, es decir, porque esconde parte de las premisas que sirven de fundamento a la decisión. «La certeza quedaría más asegurada si se dijera: hasta aquí llega la ley más la lógica; a partir de aquí aplico mis propios criterios, que se basan en la doctrina cristiana, o en el pensamiento marxista, o utilitarista, o en el que sea».195 Es paradójico, pero siendo la certeza la justificación suprema del logicismo, es quizá el valor más amenazado por su metodología. El motivo de su incerteza reside precisamente su pretensión de regularlo todo sólo con la ley. De esta manera se termina por extender el contenido de las normas legales a ámbitos insospechados (o sospechosos). Lo peor del legalismo está en el margen de libertad de facto, no reconocida, y quizá por ello más efectiva: al estar oficialmente ignorada, es menos fácil de encauzar y de vigilar. Siguiendo a Fuchs, Lombardi Vallauri recoge en el Saggio una dura crítica contra lo que el autor alemán denomina "Criptojurisprudenz" (jurisprudencia críptica, misteriosa, engañosa), porque en el fondo, bajo la apariencia de legalidad absoluta, se esconden criterios extralegales, especialmente valoraciones sociales. Por eso, también le han llamado "criptosociología". Fuchs la califica de «peligro público»; dice de ella que es «contraria a los principios del moderno Estado constitucional y a la libertad de los ciudadanos».196 193

LLV., Saggio, p.324

194«La

administración de justicia -escribió Holmes- está puesta en manos demasiado competentes para que la necesidad de hallar una solución justa sea sacrificada al rigor del silogísmo». HOLMES, O.W., The common law, Little-Brown, Boston, 1949, p.1, (cit. de Puig Brutau, La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit.). 195 LLV., Corso, p.111. Aquí se vuelve a manifestar el racionalismo de Lombardi Vallauri, ya que considera el "código ético" como un código supletorio, mejor dicho, como un código. 196

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.327; en las notas 418-4200 de la misma página y siguientes, se remite a las obras de Stampe, Fuchs, Ehrlich, Gèny y otros autores iusliberistas, que critican duramente la "criptojurisprudencia" del legalismo. En una obra de Norberto Bobbio encontramos un párrafo muy interesante, por proceder de uno de los defensores más

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La demanda de transparencia que plantea Lombardi Vallauri es una exigencia básica que se deriva de los principios del Estado de Derecho, donde los destinatarios tienen que conocer los criterios con los que serán juzgados.197 En cambio, gracias a la transparencia de las verdaderas premisas utilizadas en el proceso jurídico, se puede esperar «el logro del más alto grado de certeza consentido a las ciencias morales».198 Consecuencia de todo esto es la necesidad de un control más directo y más crítico sobre la actividad de los operadores jurídicos, especialmente de los jueces. Por este motivo, Lombardi Vallauri propone la elección política de los Magistrados, una vez garantizada su competencia profesional.199

El legalismo mantiene la falacia de la división de poderes

Es una consecuencia de la anterior: si el derecho no está íntegramente contenido en la ley, y los jueces utilizan continuamente criterios extralegales (políticos), no se puede decir que el poder político resida en el Parlamento, y el judicial en los tribunales. El poder judicial es por esencia, al mismo tiempo, también político, porque su libertad es insuprimible.200

El legalismo hace cada vez más inacceible el derecho

El legalismo, con tanto lenguaje técnico, con tantas ficciones, con tan "complicadas" operaciones de lógica jurídica, aleja el derecho de sus destinatarios. El hombre de la calle, cuando se enfrenta con un problema jurídico, suele tener la acérrimos de la analogía perfecta, para el cual la lógica jurídica no rigurosa deja «in modo troppo clamoroso aperta la possibilità all`arbitrio e in particolare a quella peggior specie di arbitrio rivestito dei panni della legalità», BOBBIO, N., L´analogia nella logica del diritto, Istituto Giuridico della Regia Universitá di Torino, Torino 1938, p.101 197

Uno de los autores más sensibles a esta problemática, escribe: «La legitimazione democratica delle valutazione autonome del giudice dipende quindi dalla trasparenza delle scelte assiologiche, perchè quando esse non sono esplicite, non possono essere nemmeno criticate e quindi non possono essere sottoposte ad un processo di certificazion progressiva», ORRÙ, G., Richterrecht, op .cit. p.17. 198

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.326

199

En cualquier caso, mientras estas macropropuestas no sean practicables, juegan un papel eficaz de control las revistas especializadas y los votos particulares de las sentencias. Puig Brutau, al hablar de los medios para controlar el arbitrio judicial, reconoce que a este fin «tiene un gran valor la práctica de formular votos particulares, (...) y los autorizados comentarios que a las decisiones de los Tribunales dedican las revistas de Derecho, que constituyen un precioso elemento para juzgar acerca del uso que el juez ha hecho en su sentencia del arbitrio judicial», PUIG BRUTAU, J., La juriprudencia..., op. cit. p.228. Cardozo comparaba la eficacia de tales comentarios con la práctica de la Aktenversendung o remisión de las actuaciones procesales por parte de los tribunales a las Universidades, con el fin de que dictaminaran acerca de las resoluciones judiciales, práctica que se dio en Alemania hasta mediados del siglo XVIII. CARDOZO, B.N., Selected Writings, op .cit. pp. 90-91 200

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Cf. II.5.4 (Sobre la democracia en el derecho de juristas)

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sensación de entrar en un ámbito complicado, en una tierra extraña, sólo accesible a personas especialmente capacitadas, que además hablan un lengua incomprensible. El tecnicismo esotérico, el lenguaje complicado y oscuro, consecuencia del logicismo jurídico, no sería necesario si se tuviera en cuenta que el derecho es una realidad mucho más cercana a la vida y a los ideales de cada sociedad (de la que forman parte los juristas) que las complejas construcciones dogmáticas. Quizá el motivo de este carácter esotérico resida en la intención de los juristas por evitar el intrusismo de profesionales de otros expertos, que les puedan hacer perder así su status profesional y su monopolio de la farmacopea para la "terapia social".201 Se hace entonces necesario reducir el papel de médium del jurista, hasta ahora considerado como una especie de brujo intermediario entre el derecho (a él sólo accesible) y los ciudadanos. Éstos, en la medida que sea posible, deben acceder directamente a las normas que regulan sus relaciones, a los criterios a los que deben someter sus vidas. En cualquier caso, se les debe conceder la posibilidad de controlar las actuaciones de sus abogados (también de los jueces, notarios, etc.), evitando un sometimiento fideísta a sus dictados, al fraude, a la incompetencia profesional, a la injusticia. Si las consideraciones decisivas para los juristas son de tipo político, y por tanto homogéneas al debate político público y parlamentario, el ciudadano dotado de una mínima cultura tiene que poder entenderlas, y si no las comprende es porque premeditadamente se le ocultan. El requisito de accesibilidad al Derecho es una exigencia de legitimidad del mismo Derecho. Pero la publicidad de las leyes no es una cuestión de blanco o negro, sino de más o menos. Con otras palabras, la publicidad de las leyes es un requisito intensivo, esto es, que debe realizarse con la máxima intensidad posible. Sobre esta cuestión tiene mucho que decir hoy en día la informática jurídica, como veremos más adelante.202

201 «Metodo formalista ed esoterismo espressivo -escribe Giovani Cosi- sembrano minaciare di pari paso e sostenersi a vicenda (...). I postulati legalista e logicista della scienza giuridica formalista generano infatti inevitabilemente distorsione linguistiche e argomentative peculiari, "figure" note e acettabili soltanto tra gli addetti ai lavori. L´esoterismo espressivo sembra poi perseguire uno scopo in senso lato "corporativo" di protezione della coesione professionale, segnando simbolicamente i confini della comunità degli adetti ai lavori: qualsiasi avvocato è in grado di individuare immediatamente l´intrusione di un non-collega, attraverso il modo di esprimersi di quest´ultimo. L´abuso del tecnicismo appare perciò chiaro sintomo di crisi dell´identità professionale», COSI, G., Il giurista perduto, op. cit. pp.133-134. En un sentido más amplio escribe Pocar: «Il rafforzamento dell´uso di simboli e di rituali, tanto più simbolici e rituali quanto meno rappresentano una risposta ad autentiche necessità, è fenomeno caratteristico all´interno di gruppi che vedono scemare la propria coesione e la capacità dei loro membri di identificarvisi e vedono venir meno altri fattori sostanziali di identità (quali il potere, il prestigio e così via). Ciò è quanto probabilmente va verificandosi all´interno del gruppo professionale forense italiano». POCAR, V., "L´avvocato non rinuncia al legalese", en Studio Legale, n.2/1986, p.11, cit. por Cosi en Il giurista perduto, p.135 202

Cf. II.7.5 (sobre las posibilidades y límites de la informática jurídica).

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f) Inconvenientes del legalismo para el jurista El legalismo sofoca en el jurista el espíritu de veracidad

«El logicismo -escribe Lombardi Vallauri- sofoca en el jurista el espíritu de veracidad: una parte de la educación jurídica consiste precisamente en perder la pasión y, diría incluso, el sentido de la verdad, para adquirir el sentido de la verdad convencional y -en el caso de los abogados- la capacidad de defender indiferentemente cualquier causa. Un mundo fundado sobre presupuestos ficticios deforma la mente del jurista».203 «El logicismo -añade Lombardi Vallauri en el Saggio- genera un mundo en el que hay demasiada convención y poca convicción, donde las ficciones y las presunciones son cotidiano instrumento de trabajo, donde la sinceridad, en ocasiones, está (por ejemplo en el caso de la abogacía) excluida casi institucionalmente».204 En el fondo de la pérdida de la ilusión por la verdad, se encuentra una labor sin sentido, desfinalizada. Sin embargo, para Lombardi Vallauri, el hombre es un ser finalista ontológicamente, y, por tanto, moralmente: cuando el hombre se desentiende de los fines en su obrar, se desentiende de su propia realización como persona. Y, curiosamente, el positivismo contribuye a esta despersonalización. «El positivismo en general -afirma Millán Puelles- se desentiende de los objetivos, las metas y los fines. Sólo se interesa por los hechos, adora los hechos. Es la idolatría de los hechos: unos hechos que al cabo terminan por quedarse sin sentido. Porque cuando los hechos no se relacionan con objetivos, con fines; cuando los medios no se ponen en referencia a aquello para lo que son medios, pierden su propia razón de ser: de manera que, por perfectos que sean técnicamente, dejan absolutamente vacío al espíritu del hombre».205

El legalismo anula la responsabilidad de los juristas

El legalismo crea la ilusión en el jurista de poder prescindir de su capacidad de juicio personal, moral y político, y, por tanto, de su propia responsabilidad en el ámbito de sus actuaciones profesionales. Todo se atribuye a la ley, en última instancia al legislador, único responsable del modelo organizativo de la sociedad.206 La prudentia iuris, cualidad personal, se sustituye por la lógica jurídica, o, con otras palabras, el derecho deja de ser prudencia ética (un "hacerse") para convertirse en actividad científica.

203

LLV., Corso, p.113

204

LLV., Saggio, p.331. En la nota 424 de la misma página se transcriben unos textos de Stemberg, Ehrlich, Heck y Rumpf, que insiten sobre el valor moral de la veracidad en los juristas.

205

MILLÁN PUELLES, A., "Positivismo jurídico y dignidad humana", op. cit. p.1

206

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.114

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Si la nota más propia del conocimiento prudencial es su carácter creador, radicalmente innovador, porque mira a la realización de lo hasta ahora inexistente, está claro que para el jurista legalista la prudencia no sirve para nada. Tal jurista es un simple engranaje en el proceso de subsunciones, cuya actividad bien puede realizar un ordenador. El derecho le viene enteramente dado en la ley, y no se admite más creación que en el momento legislativo, y la creación jurisprudencial es considerada una usurpación.

El legalismo separa de la vida real al jurista

Si antes vimos cómo el legalismo daba lugar a un distanciamiento del derecho respecto a la vida real, ahora vemos cómo es el mismo jurista quien también se distancia del acontencer cotidiano. El legalismo termina por crear la imagen de un jurista-filólogo que interpreta textos, en lugar de un hombre que resuelve problemas. El logicismo impulsa al jurista hacia un mundo ideal de conceptos, al mismo tiempo que lo separa de la vida real: «El logicismo logra su objetivo tanto más fácilmente en cuanto que seduce, al menos a los teóricos, con la tentación de fugarse de la vida, de la evasión en los libros, en fantásticos mundos de ideas y construcciones bonitas; un secreto temor a la realidad, a lo doloroso, a veces al sórdido mundo de los intereses y de la historia. Pero el oficio del jurista no está hecho para ofrecer satisfacciones estéticas; y la jurisprudencia conceptual no mantiene ni siquiera estas promesas».207 «El derecho como conjunto de problemas dolorosos de la vida de los hombres, de su libertad, de su bienestar, no interesa al dogmático; lo que le interesa son las pirámides conceptuales...».208 Consecuencia de todo esto es la dificultad que tiene el jurista para hacerse entender, para acercarse a los particulares. «La Weltfremdheit (el distanciamiento del mundo) de la jurisprudencia se resuelve realmente en una falta de espíritu de observación, en una necesaria renuncia a la comunión con la vida, la cultura, los intereses y las esperanzas del propio pueblo, por tanto en una disminuida capacidad no sólo de servir, sino de hacerse entender y amar».209 207

LLV., Saggio, pp.331-332: Lombardi contrapone los «spiriti matematizzanti» de autores como Puchta, Windscheid, Vangerow, Brinz, Thöl, y en parte Savigny, con los "juristas sensibles a la vida" (Ihering, Unger, Randa, Goldschmidt) 208

LLV., Corso, p.114

209 LLV., Saggio, 330. Todas estas consideraciones están inspiradas en Fuchs, del que Lombardi escribe: «Sono sempre le analisi di Fuchs a guidarci; e direi in questo zelo per l´anima del giurista, capace di rivelargliene le debolezze e storture senza scoraggiare una calda, ininterrotta proposta di "conversione", stia l´apporto piú setito e originale... (di Fuchs)».

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El legalismo contradice punto por punto los presupuestos de los juristas romanos, especialmente en la pérdida del protagonismo del caso concreto, que constituye el punto de partida y de llegada de cualquier sistema jurídico.210

El legalismo anula la categoría de la profesión jurídica como vocación211

El legalismo agosta en el jurista el deseo de mejorar la sociedad, de colaborar con los demás hombres en la realización de una sociedad más justa. En el fondo de toda elección profesional hay un deseo de servir. Cuando el jurista no ve los frutos de su labor encarnados en el tejido social, y considera que más que servir a los hombres, ha servido a la ley, entonces es comprensible la desazón que experimenta al vivir inmerso sólo en el mundo del derecho. Esta amargura es un producto típico del legalismo. «La falta de alegría en la profesión jurídica, su elección hecha demasiadas veces por exclusión o interés material, y no por vocación, son los frutos más amargos de una doctrina que incesantemente, antes bien, erróneamente, mortifica la jurisprudencia en un humanismo tanto más pomposo en la forma, cuanto árido, funcionarial y pasivo en la sustancia».212 En la base del positivismo legalista está la idea de que el jurista debe separar en su actividad la ciencia y la conciencia, y que «el jurista se halla como a la sombra del Estado, al margen de los compromisos y riesgos metafísicos e históricos».213 Sin embargo, para Lombardi Vallauri la aplicación del derecho es siempre una acción humana, y, por tanto, moralmente responsable. Toda acción humana de aplicación del derecho es calificable moralmente y compromete el ser entero del jurista. Kalinowski, en el mismo sentido que Lombardi Vallauri, afirma que «la aplicación del derecho, como toda acción consciente y libre del hombre, cae bajo las categorías del bien y del mal, porque compromete el ser entero del hombre que aplica el derecho».214 La moralidad es una cualidad propia de los actos humanos. Por tanto, separar moralidad y conducta, equivale a separar humanidad y actuación; de ahí que Lombardi Vallauri acuse al legalismo de pretender deshumanizar las profesiones jurídicas.

210

«Es opinión muy extendida que los juristas romanos han sido juristas a los que no se puede aventajar en la casuística y en el análisis de los casos particulares, que su genio resplandeció de modo culminante en su sentido práctico exquisito y que ellos no son en absoluto propensos a elevarse hasta el mundo de las ideas... Tienen de los conceptos mismos, se dice, una intuición segura, pero se mantienen alejados de toda especulación y eluden afrontar la tarea constructiva que define y distingue a la jurisprudencia moderna». BONFANTE, P., Historia del Derecho romano, I, trad. de Santa Cruz Tejeiro. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1944, p.474.

211

Sobre una visión positiva de la profesión jurídica como vocación, ver el cap. II.7.4

212

LLV., Saggio, p.334

213

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 561

214

KALINOWSKI, G., "Application du Droit et Prudence", en Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 1967, p.l 70

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«Se considera -escribe Lombardi Vallauri- que el jurista debe abdicar, con un único y desolado adiós, o bien, con una sepelio cotidiano, a los recursos más espontáneos y más vivos de la personalidad, a la verdadera búsqueda espiritual y a la verdadera acción, para sumergirse en un mundo gris de abstracciones edificadas sobre omnipotentes artículos de ley. Casi nunca el futuro jurista está en condiciones de darse cuenta de que él está llamado a llevar más luz a ese mundo, más aliento; que cada una de sus intervenciones, por pequeña que sea, comportará una posibilidad y, por tanto, una responsabilidad moral, de servicio al derecho que está siempre por descubrir, y no sólo a la ley que se pretende que siga mecánicamente. Difícilmente se contradice su impresión de tener que sufrir, para llegar a ser verdadero jurista, una capitis deminutio política. Raramente se le muestra su poder real y por tanto su real deber».215 Con este panorama los juristas podrían compararse con unos hombres dentro de un calabozo, que sólo pueden analizar las fotografías y bocetos del paisaje (o caricaturas) que les entregan los vigilantes. Los vigilantes, como el legislador, tienen la puerta abierta a la creatividad, a la contemplación y regulación de la vida social; por el contrario, a los juristas -los sujetos del calabozo- sólo les está dado analizar -eso sí, hasta el detalle- las imágenes y proyectos que diseña el legislador. «La interpretación de las normas jurídicas que debe hacer el juez es, por el contrario, similar a la que de las reglas del arte debe hacer el pintor, puesto frente a la ineludible necesidad de recrear en su tela un cierto y determinado paisaje».216 Verdaderamente es comprensible el desprecio que muchos muestran ante la profesión jurídica: si ésta se presenta como una intervención mecanica, inhumana y, por tanto, irresponsable, en la que los "operadores jurídicos" (ya este modo de calificarlos -por desgracia hoy tan extendido- evoca un cierto mecanicismo en su actuación) son una especie de autómatas insensibles, o traductores de cualquier orden estatal, es lógico que ofrezca el mismo atractivo que el oficio de apretar tornillos en una cadena interminable de producción, al estilo de Charlot en "Tiempos modernos", con la diferencia de que los tornillos son personas humanas..., hombres que pasan por la cinta transportadora de la vida. «Si la profesión del Derecho fuese esclavitud hacia las reglas frías de un Estado -escribe Federico de Castro-, en el que la moral y la justicia han de callar, sólo tristeza y compasión merecerían sus cultivadores».217 Con semejante panorama, es comprensible la amarga sentencia que Ortega pronunció sobre la profesión judicial: «El que juzga no entiende. Para ser juez es preciso hacer previamente la heroica renuncia a entender el caso que se presenta a juicio en la inagotable realidad de su contenido humano. La justicia mecaniza, falsifica el juicio para hacer posible la sentencia. No es, pues, extraño que del inmenso 215

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.562

216

MASSINI, C.I., La prudencia jurídica, introducción a la gnoseología del derecho (prólogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.226

217

DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit. pp. 489 y 490

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volumen de la historia universal se puedan espumar tan pocos nombres de jueces inteligentes. Aunque personalmente lo fueran, su oficio les obligó a amputar su propia perspicacia. Este es el triste heroísmo del juez sin el cual la convivencia humana no resultaría posible Vaya nuestro respeto a esa dolorosa profesión...».218 En el derecho romano, por el contrario, la profesión jurídica sí puede entenderse como una vocación, porque tendía a resolver los problemas, centrando en ellos la atención, y no desviando la mirada hacia el mundo preconstituido de leyes y conceptos.219

g) Por una "metodología de los resultados" Qué es la metodología de los resultados

Una vez demostrada la libertad del jurista frente al derecho positivo identificado con el derecho legal y con su "fuerza de expansión lógica"; vistos también los graves inconvenientes que ocasiona el legalismo, Lombardi Vallauri propone una metodología jurídica mucho más sencilla y más sincera. Se trata de utilizar la metodología que en cada caso justifique mejor la solución deseada, de tal manera que la elección del método se realiza siempre a posteriori. El profesor italiano la denomina "metodología de los resultados", frente a la "metodología de los métodos", que determina a priori, antes de conocer el litigio concreto, el método interpretativo. Lombardi Vallauri ilustra esta metodología con el siguiente ejemplo: «Imaginemos un caso C que no entra unívocamente en ningún texto legal y que puede ser resuelto con suficiente aceptabilidad sobre la base de un cierto número (digamos n) de normas o de conjuntos de normas. Y supongamos que aplicando los 15 ó 24 tipos de interpretación de nuestra tabla a las normas (o a los conjuntos de normas) correctamente invocables para resolver aquel caso, se obtengan x resultados "posibles" (esto es, tales de no encontrar la desaprobación drástica de los colegas y de los conocedores del derecho en general). El juez recorrerá el elenco de resultados, eligirá el "mejor" y motivará sobre la base de las normas y de los métodos que conduzcan a aquel resultado, un poco como en el metro de París se pulsa el botón de la estación donde se quiere llegar y aparece sobre el cuadro el itinerario que se debe recorrer».220 218

ORTEGA Y GASSET, J., Obras, Revista de Occidente, Madrid 1936, t. II, p.VI

219 «El jurista romano no impone a sus conciudadanos el producto de sus especulaciones, sino más bien, sugiere fórmulas y expedientes que satisfagan una necesidad social y propone decisiones que respondan a la justicia». «Nosotros esperamos todo de la ley, los romanos, en cambio, esperaban todo de la sabiduría del iuris prudens. Esta fue la ciencia del derecho para los romanos, este fue el orgullo y la gloria de sus juristas: satisfacer las necesidades de la vida con arreglo a la justicia». BIONDI, B., Arte y ciencia del derecho, trad. y estudio prelimiar de Angel Latorre, Ed. Ariel, Barcelona 1953, pp.43-45 220

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LLV., Corso, p.80

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En el mismo sentido, el célebre jurista francés, Saleilles, escribió: «se empieza por querer el resultado para hallar después el principio que lo justifica; tal es la génesis de toda interpretación jurídica. Una vez que la construcción o interpretación ha sido aceptada, no cabe duda de que se presenta, dentro del conjunto de la doctrina jurídica, bajo el aspecto contrario. Los factores quedan invertidos. El principio aparece como una causa inicial de la que se ha obtenido el resultado, como si éste fuera una deducción de aquél».221

La práctica jurídica muestra una constante opción por la "metodología de los resultados"

Aunque a lo largo de la historia la mayoría de los autores hayan optado formalmente por la metodología de los métodos (elegir los resultados sobre la base de los métodos), para lo cual aducían motivos lógico-técnicos, Lombardi Vallauri explica que en la práctica no es así. Esto por varias razones: en primer lugar por la dificultad objetiva que entraña optar por un determinado método, puesto que son muy numerosos y todavía no están completamente inventariados. Por otra parte, porque la elección de un determinado método interpretativo no puede hacerse basándose en motivos estrictamente técnicos: en esa elección intervienen siempre motivos axiológicos, que esconden toda una filosofía de fondo en el intérprete, como vimos en su momento.222 Además, ningún juez en la historia -añade Lombardi Vallauri- ha optado, al menos públicamente, por sujetarse siempre a un método interpretativo concreto.223 Por otra parte, jamás se recurre una sentencia por haber interpretado la ley con uno u otro método, si acaso, por ser contraria al texto legal. Estos motivo de hecho nos muestran que, de la práctica jurídica, no puede deducirse la opción por la "metodología de los métodos". Lombardi Vallauri propone como moral y científicamente legítima la metodología de los resultados, por muy escandalosa que pueda parecer sobre el plano de la interpretación, pues en última instancia, todas las decisiones del jurista responden a sus convicciones personales sobre cuál deba ser el resultado más justo en cada caso; «difícilmente -dice el autor- el intérprete dará preferencia al bien jurídico sobre el bien metodológico, sacrificando su visión de la justicia sobre el altar de método»224. Además, con esta metodología de los resultados se saca a la luz de la discusión cuáles son las motivaciones reales de la decisión del jurista, porque justificar sus decisiones 221

Cit. por PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit. p.38.

222

«Según la opinión con gran diferencia mayoritaria -afirma Giovani Orrù-, la elección de los métodos no puede realizarse sobre la base de consideraciones puramente lógicas o técnicas capaces de imponerse universalmente, sino que se realiza sobre la base de juicios de valor, y siempre con un ojo mirando al reslutado». ORRÙ, G., "Criteri extralegali...", op. cit. p.394

223

Esser, después de una encuesta realizada a muchos jueces federales, escribió: «nuestra metodología académica no constituye para los jueces ni una ayuda ni un control. La práctica (...) no tiene en consideración, en la búsqueda de los criterios de interpretación, los criterios doctrinales, pero se sirve de ellos para motivar lege artis el resultado obtenido extralegalmente». ESSER, J., Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt/M., 1970, 1960 op. cit. p.7 224

LLV., Corso, p.82

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con simples motivos técnicos es hacer fraude a la verdad. Por otra parte, la metodología de los resultados «unifica toda la actividad del jurista, dando en cada fase, en cada elección interpretativa, el primado de aquella investigación científica de la justicia, que es en todo caso ineliminable en las opciones finales».225

Crítica a la metodología de los resultados, y respuesta de Lombardi Vallauri

La opción por una explícita metodología de los resultados, que propone Lombardi Vallauri, puede ser objeto de diversas críticas. Las expondremos brevemente para demostrar, de manera dialéctica, la conveniencia de la metodología de los resultados. Un primer argumento en contra de la metodología de los resultados sería la falta de seguridad y de coherencia de la misma metodología, en cuanto que elige cada vez sobre la base de un método distinto. Por el contrario, la metodología de los métodos -dicen- es unitaria y coherente, pues aplica para todos los casos el mismo criterio interpretativo. Lombardi Vallauri responde a este argumento aduciendo que cada metodología es coherente sobre su propio plano, incorrecta sobre el plano de la otra. «La coherencia metodológica implica necesariamente la incoherencia política y viceversa. El juez que pone sobre su puerta el cartel: "me comprometo, cualesquiera que sean los resultados, a adoptar la interpretación X", y el juez que por el contrario pone: "me comprometo a adoptar la interpretación que lleve, cada vez, al resultado mejor desde el punto de vista de la ideología política x", son, me parece -dice Lombardi-, cada uno, sobre el propio plano, igualmente coherentes».226 Un segundo argumento en contra de la metodología de los resultados sería su carácter discrecional, político en sentido peyorativo. El profesor de Florencia responde con dos justificaciones. Por un lado, el hecho de que una decisión sea política no es de por sí malo; la valoración negativa del carácter político de la actuación del jurista tiene una doble razón de ser: el identificar el carácter político de cualquier actuación jurídica con la de los políticos de la vida pública, en concreto con la de aquellos que se sirven de la política para afirmar e imponer sus intereses personales o partidistas en contra del bien común. Esta extrapolación no tiene por que darse en la labor de los juristas. La otra razón sería la convicción general de que cuanto más político sea un problema, su solución será más arbitraria. Por eso -afirman- la elección por la metodología de los métodos es una elección por la certeza del derecho. Lombardi Vallauri responde, en primer lugar, que no está nada claro que la metodología de los métodos produzca más certeza; y en segundo lugar, no se puede proclamar la certeza como el valor supremo del derecho. Por otro lado, e íntimamente relacionada con la anterior justificación, Lombardi Vallauri aduce que la metodología de los métodos implica también una opción política, pues elige arbitrariamente un método en lugar de otro. Aunque esta elección se verifique en un nivel más alto, no por ello deja de ser política.

225

LLV., Corso, p.83

226

LLV., Corso, p.81

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Una tercera crítica en contra de la metodología de los resultados alega que la metodología de los métodos, al proponer siempre un mismo método interpretativo, reduce notablemente el número de resultados posibles que pueden derivarse de un mismo texto legal. Pero lo mismo ocurre en la metodología de los resultados -dice Lombardi Vallauri- si los juristas fundamentaran sus decisiones en una misma filosofía.

La metodología de los resultados y la hermenéutica postgadameriana

Aunque es posible fundamentar una metodología de los resultados sin inspiración gadameriana, no es éste el caso de Lombardi, ni el de la mayoría de los iusliberistas. Para Lombardi Vallauri el punto de partida de la interpretación no es el texto, sino el caso real, para cuya solución el texto legal debe ser comprendido. El verdadero problema del intérprete se centra, pues, en la posición y procedencia de las premisas, no sólo en su correcta deducción. El intérprete parte del caso, y busca después la norma que mejor se adapte a la solución in pectore. Por eso, el concepto clásico de interpretación como descubrimiento del significado de una norma o repensamiento de lo ya pensado, está superado por la interpretación inspirada en la hermenéutica de Heidegger y de Gadamer. La técnica del hind und herwandern des Blickes, del ir y venir de la mirada del hecho a la norma y de la norma al hecho, no es otra cosa que la traducción jurídica de la teoría hermenéutica de Gadamer. Esser -y por medio de él Lombardi Vallauri- es el que transfiere la teoría del círculo hermenéutico gadameriano al procedimiento de búsqueda de la máxima de decisión. El círculo se constituye en el ámbito de la relación entre el caso real o pensado y el texto. La interpretación jurídica presenta la estructura circular de la pregunta y de la respuesta: el texto no puede ser comprendido si no cuando se ha puesto en relación con un problema práctico ya formulado por el intérprete; el texto no se deja interpretar si no se parte de una experiencia, de un problema, de un interés. El jurista crea, acudiendo a criterios metapositivos, una solución aproximativa del caso concreto, la contrasta con las posibilidades que ofrece el derecho positivo, y poco a poco va "ajustando" una y otras.227 Pero, a su vez, el texto legal interpretado también es elegido libremente por el jurista. Es decir, la libertad también se da en el momento de determinar las normas aplicables al caso. La elección de las normas aplicables al supuesto concreto requiere siempre una actividad prudencial, una preinterpretación del caso. El intérprete, una vez 227

Uno de los mejores estudiosos de la hermenéutica postgadameriana -Giovani Orrù- escribe: «Punto di partenza dell´interpretazione -secondo questa concezione- non è il testo, bensì il caso reale o pensato, ossia il problema o il complesso di problemi per la cui soluzione il sesnso del testo deve essere compreso. L´interpretazione giuridica ha la struttura circolare della domanda e della risposta: il testo non si lascia comprendere esclusivamente con i metodi dell´analisi del linguaggio, ma solo quando l´interprete, in raporto a un caso di applicazione pratica, sia riusicito a capire la domanda a cui il testo risponde e quindi a formularla adeguatamente anticipando la risposta. In altre parole, chi vuole comprendere un testo normativo compie sempre un "progettare"; egli si prospetta in anticipo un significato del tutto non apena apare un primo significato del testo; ed entrambi questi significati appaiono perché si legge il testo già con certe aspettative di soluzione riguardanti un determinato problema». ORRÙ, G., Richterecht, op. cit. p.22-23

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conocido el caso que debe juzgar, debe buscar supuestos de hecho semejantes en el ordenamiento jurídico. El hallazgo del supuesto de hecho más cercano a la realidad sometida a juicio es el resultado de un proceso intelectual en el que ya han intervenido consideraciones personales propias del jurista.

2.3.2 Libertad frente al derecho vigente como efectividad En el capítulo anterior (2.3.1) hemos procurado exponer, siguiendo a Lombardi Vallauri, la libertad del jurista frente al derecho vigente considerado como validez formal, esto es, identificado con el texto legal y con los criterios que de él se derivan mediante operaciones puramente lógicas. Ahora, en cambio, se trata demostrar que los actos de observancia y reconocimiento de las normas formalmente válidas, tampoco son suficientes para determinar, en todo caso, la actuación del intérprete. Dicho con otras palabras, Lombardi Vallauri demuestra que la convalidación, integración e interpretación de la norma no puede ser completamente realizada por sus destinatarios, de tal manera que anulen cualquier actuación libre del jurista. Antes de proseguir, hay que advertir que la distinción que hace Lombardi Vallauri entre validez sociológica y axiológica es confusa, porque mezcla los criterios axiológicos con las ideas dominantes en la sociedad: en nombre del valor tiende a hacer también sociología, como luego veremos. Cosa que en el fondo sucede todo realismo sociológico, en cualquiera de sus manifestaciones, ya que admite la relevancia de la moral vigente, considerada como ideología.228 También conviene advertir que, en esta sede, el profesor italiano no distingue entre eficacia y efectividad. Ahora no le preocupa tanto la diferencia entre la mera observancia de las normas por parte de sus destinatarios (eficacia) y el logro de los fines perseguidos por el legislador (efectividad). Lombardi Vallauri utiliza en todo momento indistintamente el término efectividad.

La perspectiva de la efectividad como validez, manifiesta el carácter múltiple y difuminado de la realidad jurídica, y, por tanto, el protagonismo del jurista con su libertad y autoridad

Lombardi Vallauri, al exponer los diferentes conceptos de efectividad, quiere mostrar cómo ésta no puede considerarse como un dato incontestable, esto es, como un dato que completa satisfactoriamente las lagunas de la ley. En primer lugar, Lombardi Vallauri distingue entre efectividad según el ámbito de aplicación de las normas: efectividad jurisdiccional, consistente en la reiterada 228

En el fondo los realistas defienden el relativismo y emotivismo en la esfera moral; «lo que implica -escribe Pérez Luño- negar la competencia de la razón práctica para determinar los valores, así como la idea de que los argumentos morales son irracionales. El iusnaturalismo rechaza estas dos posturas: frente al positivismo reivindica la fundamentación moral de las fuentes del derecho; mientras que con relación al realismo no se limita a constatar que el juez recurre a valores morales, sino que postula que debe recurrir a ellos». PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, pp.52-53

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aplicación de una norma por parte de los jueces; efectividad burocrática, realizada por los órganos administrativos; y negocial, efectuada por los particulares. Puede que no coincidan entre sí. Cuando la efectividad jurisdiccional coincide con la burocrática, nos encontramos ante lo que Lombardi Vallauri denomina efectividad oficial; y en el caso que coincidan las tres primeras, se da la efectividad general. El segundo criterio de clasificación consiste en la intensidad o irrecusabilidad de los criterios alegados: criterios o normas "simplemente autorizadas", esto es, aquellas que puedo alegar en un juicio, pero que no son determinantes, como, por ejemplo, la doctrina de un solo autor; criterios o normas "autorevoles" o dotados de "autorevolezza", consideradas como argumentos que puedo no citar, pero que si los alego para justificar mi pretensión, la parte contraria debe ya justificar su impugnación; éste es el caso de algunos precedentes judiciales o de la communis opinio; y, por último, criterios o normas con "autoritativitá", esto es, aquellas que son de obligada referencia, y que si no alego, pierdo ciertamente la causa (éste es el caso de la mayoría de las leyes). El tercer criterio de clasificación atiende al momento de la efectividad. Así distingue entre efectividad estática y efectividad dinámica. La efectividad estática de las normas garantiza su vigencia mediante los actos de observancia-reconocimiento hasta entonces realizados. Este tipo de efectividad puede darse por la sola existencia de comportamientos conformes; por la simple existencia de un reconocimiento mayoritario de su obligatoriedad; y finalmente, por su conjunta observancia y reconocimiento. La efectividad dinámica del derecho supone que una norma está vigente si con mucha probabilidad se aplicará en un próximo futuro. El grado de probabilidad necesario para certificar la existencia de la efectividad dinámica no se puede definir exactamente, como tampoco se puede definir con precisión la efectividad estática. Con este concepto puede considerarse efectiva una norma que hasta ahora nunca había sido aplicada. Así, un movimiento revolucionario puede acceder al poder y legitimarse sin atentar contra el "derecho vigente". «En una situación histórica objetivamente revolucionaria -escribe Lombardi Vallauri- es efectiva hoy (y reconocible científicamente como tal) la norma hoy no observada, pero que con gran probabilidad será aplicable mañana».229 Hasta este punto Lombardi Vallauri sigue básicamente la doctrina de Ross. Pero se separa del autor danés en que para éste, el juicio (sociológico) por el que una norma se considera aplicable mañana (y por tanto, hoy efectiva), es un juicio que se forma al considerar que las circunstancias futuras serán iguales que las presentes. El autor italiano, en cambio, considera que, a pesar de que esas circunstancias del próximo futuro sean distintas a las de hoy, no hay inconveniente en considerar efectiva la norma, siempre que tenga posibilidad de aplicarse en esas nuevas circunstancias. Esta posibilidad la descubre el intérprete cuando se representa el estado de las cosas en el próximo futuro. Para Lombardi Vallauri Ross contradice su mismos postulados realistas, ya que pone como condición de efectividad un requisito hipotético (el requisito que las circunstancias no cambiarán). 229

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.150

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Estas clasificaciones de la efectividad, por otra parte compatibles entre sí, son más que suficientes -escribe Lombardi Vallauri- «para haber llamado la atención sobre el carácter múltiple y difuminado de la realidad jurídica, una vez que se abandona la perspectiva formal de la validez».230

2.3.3 Libertad frente al derecho vigente como valor. Lagunas ideológicas. Teoría del valor en Lombardi Vallauri Las lagunas de los ·"sistemas de valores". Crítica al iusnaturalismo racionalista de Lombardi Vallauri

Hemos visto que, en la existencia como validez formal, la norma era sostenida por el propio sistema, por sus procedimientos de creación, en definitiva, por el legislador; la norma se podría reprensentar como sostenida por una fuerza horizontal. En cambio, en la existencia como efectividad, la validez era otorgada por la sociedad mediante actos de observancia y/o reconocimiento de la misma norma; la norma se podría representar como sostenida desde abajo por una fuerza vertical procedente del mismo cuerpo social. Por último, para la existencia como valor, la norma es válida porque encarna principios que están por encima del tiempo y del lugar, que se consideran necesarios para la convivencia de la comunidad; así, la norma se puede representar como sostenida desde arriba. Este esquema tan simple, con todas las limitaciones que puede tener, es el que presenta Lombardi Vallauri para mostrar los posibles tipos de existencia del derecho, para luego concluir que lo ideal es que la norma jurídica goce de estos tres tipos de validez. Lombardi Vallauri postula un concepto de existencia axiológica de corte racionalista, que bien podría encuadrarse en la Escuela moderna de derecho natural (al estilo de Hugo Grocio, Samuel Pufendorf y los demás racionalistas del siglo XVIII). Es a partir de ahí donde se entienden las limitaciones que para Lombardi Vallauri supone el iusnaturalismo. Desde su concepción racionalista del derecho natural, presenta los sistemas de valores como códigos eternos, perennes e inmutables, elaborados por la razón. Con este planteamiento, es comprensible que Lombardi Vallauri denuncie las "lagunas" de los sistemas de valores, porque los principios tienen que ser concretados mediante la intervención del jurista. En este punto nos encontramos quizá con la mayor contradicción en la doctrina jurídica del profesor italiano. Lombardi Vallauri considera los principios como criterios hipostasiados, que forman un sistema, casi dotado de vida propia, ajeno a las contingentes circunstancias históricas. Nuestro autor, que en otras ocasiones manifiesta la continuidad natural existente entre el principio y la acción a través de la prudencia jurídica, en una interacción recíproca mediante la que el principio se configura sobre la acción y viceversa, ahora, en cambio, cuando habla del derecho como valor, lo 230

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LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.153

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identifica con un sistema distante, que se configura al margen de la vida real, sobre la que luego se aplica. Dicho lo anterior, se entiende que Lombardi Vallauri hable de "sistemas compactos de valores" y de lagunas en tales sistemas, incapaces de dar una respuesta razonable al caso concreto, porque cada situación reclama una solución particularísima.231 La solución de los problemas jurídicos, que siempre son concretos, requieren en todo caso un momento creativo en la labor jurídica. Por este motivo, para llegar a la solución ideal, Lombardi Vallauri propone dos caminos alternativos: uno inductivo y otro deductivo o sistemático. Según el primero, el jurista busca intuitivamente la solución que él en conciencia, sin ninguna filosofía explícita de referencia, considera más justa. Según el método deductivo sistemático, que es el que ahora más nos interesa, el jurista consulta un sistema de valores o la filosofía que él "profesa". Pero en este camino -considera el profesor italiano- se plantean varios problemas: el reconocimiento del sistema de valores, su interpretación y la elección del mejor criterio dentro de las posibilidades que ofrece. En definitiva, se plantea una "llamada a la libertad", o como decían los antiguos, "el arrojo de la prudencia".

El recurso a la sociología de las ideologías y sus limitaciones

El profesor italiano se pregunta si las lagunas de estos "sistemas de valores", se pueden suplir con la ideología dominante en el seno de un cuerpo social. La respuesta, por las razones que veremos a continuación, es negativa. No es posible -como postulan algunos autores- suplir las lagunas de la ley con el "ideal de convivencia social" vigente en la sociedad.232Hoy en día, se puede decir que casi hay más lagunas en el conjunto de las valoraciones sociales que en la misma ley; no se puede hablar de consenso moral, ni de base ética común.233 El momento que vivimos, llamado por muchos "postmodernidad", es -escribe Innerarity- «una manera de celebrar la diversidad y la diferencia, una preferencia por el fragmento y por la emancipación individual frente a los sistemas, las totalidades, las ambiciones racionalizadoras».234

231

Cf. LLV., "Informatica e criteri «politici» o valutaivi della decisione giuridica" en Jus, XXIX, 3, 1982. p.314. Versión inglesa en Artificial Intelligence and Legal Information Systems. Vol. I. A cura di C. Ciampi, North Holland, Amesterdam-New York-Oxford, 1982.

232

Por ejemplo, Puig Brutau, considera que las fórmulas generales de la ley y los principios generales del derecho remiten «al ideal de convivencia social a la hora de aplicar el código». PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosh, Barcelona 1951, p.188; Díez de Picazo considera que «la única instancia que legitima y justifica el conjunto de normas y de decisiones son las creencias y convicciones tenidas por válidas en una determinada comunidad», DÍEZ-PICAZO, L., Prólogo al libro de Lalaguna, Jurisprudencia y fuentes del derecho. Ed. Aranzadi. Pamplona, 1969, p.14 233Cfr.

MACYNTAIRE, A., Tras la virtud, Ed. Crítica, Barcelona 1987 (la versión original After virtue es de 1984).

234

INNERARITY, D., La libertad como pasión, Eunsa, Pamplona 1992, p.14

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En cualquier caso, Lombardi Vallauri considera que siempre es conveniente alegar una tabla de valores que sirva de fundamento a los criterios extralegales, pues aunque esté equivocada, siempre es más fácilmente rebatible que el secreto interesado. El profesor italiano considera que una persona con convicciones -sean del tipo que sean- es siempre más fiable que el escéptico. El escepticismo jurídico es peligrosísimo, porque es incontrolable. Por el contrario, el error explícito, argumentado, ofrece siempre más garantías frente a su eventual impugnación.235

Teoría del valor en Lombardi Vallauri

«Valor es valor para alguien». «La idea de que un valor no sea tal para nadie -escribe Lombardi Vallauri- repugna, o parece sin más carente de sentido (...). En el valor está inscrita la tensión hacia un destinatario. Quizá el destinatario falte a la cita, pero esto no quita que la estructura lógica del valor sea la de valer-para, tener-valor-para».236 «La referencia primera es necesariamente el hombre. Serán, por tanto, valores los valores para el hombre: (...) el antropocentrismo axiológico es simultáneamente ontocentrismo, y decir que un valor es valor para el hombre, tiende asintóticamente a significar que es verdadero valor».237 Para Lombardi Vallauri, los valores no son una creación arbitraria de la inteligencia humana, sino que son cualidades de las cosas, pero referidas siempre al hombre como sujeto destinatario del valor. Si el hombre no es quien asigna el valor de las cosas, y las cosas no tienen valor sin el hombre, es necesario reconocer la existencia de un sujeto que haya establecido esta relación ontológica entre los dos extremos: «la existencia de valores en las cosas -escribe Lombardi Vallauri- es una demostración, al menos una indicación hacia la existencia de Dios (la alternativa sería un principio antrópico llevado al nivel más bien paranoico de un antropocentrismo o antropotelismo esencial del Universo)».238 Los valores son cualidades objetivas de las cosas. El profesor italiano explica, tomando como ejemplo el valor de la belleza, que no puede ser una cuestión meramente subjetiva o arbitraria. «1. Si la belleza dependiese de una atribución puramente subjetiva, ella existiría tanto como la atribución misma. Por tanto, la Gioconda sería bella sólo mientras en la sala esté un guardia o un visitante que la encuentre bella; cesaría de serlo apenas se marchara o pensase en otra cosa, etc.

235

Cfr. LLV., "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscripto, sl, sd, p.10

236

LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", presentación al volumen colectivo, dirigido por Lombardi, AAVV., Il meritevole di tutela, Giuffrè, Milano 1990, p.XVII

237

Ibídem, p.XXI

238

Ibídem, p.XXII

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2. Todo debate crítico estaría privado de sentido, o se reduciría a voluntad del violento o a una engañosa prevalencia; saldría enteramente del ámbito de lo razonable. 3. Existen casos de certeza absoluta, evidente, de la superioridad de una obra sobre otra (los cuadros de "Vermer" y los cuadros de "mi tía"). 4. Si no existiese una verdad de los valores, el candidato más acreditado para sustituirla, en un contexto cultural reduccionista sería con gran probabilidad un estado mental, a su vez reducible a un estado químico cerebral. Sería entonces epistemológicamente correcto confiar el éxito de una obra a fármacos o drogas que se consuman durante la fruición: por ejemplo, publicar una colección de poesías con píldoras euforizantes que la acompañen, con advertencias para su uso. Semejante obra sería muy superior a un Dante, un Leopardi, un Montale... privados de píldoras durante su lectura...».239 Los valores no pueden ser fijados por mayoría. En ningún ámbito la mayoría como tal es criterio de verdad. Lombardi Vallauri explica el absurdo lógico de pensar que la Gioconda es bella, valiosa por mayoría de votos: se caería en lo que él llama "el círculo vicioso de la falacia factualista", que se resume en este caso en que "todos van a ver la Gioconda porque todos van a ver la Gioconda".240 «Todas las valoraciones -escribe Lombardi- son reconducibles a un juicio de valor fundamental: es bueno que el hombre sea»,241 es bueno que el hombre sea como debe ser. El profesor italiano apunta una visión dinámico normativa de la naturaleza humana, pero no la desarrolla del todo. Esboza una concepción de la naturaleza humana, que ve en el hombre un ser cuya esencia es como la semilla o el germen de un eventual desarrollo posterior ("la naturaleza replegada", como diría Leonardo Polo). Lombardi Vallauri esboza una concepción aristotélica del hombre, como un ser in fieri, cuya plenitud está al final, una vez desarrollada sus génesis, con una potencialidad intrínseca y dinámica, confiada a su propia libertad, que le capacita para llevar, por sí mismo, a buen término ese desarrollo. Sólo desde una perspectiva filosófica se puede elaborar una tabla de valores. «La ciencia en su conjunto -escribe nuestro autor- no puede decirnos nada sobre el significado o el valor, porque sólo se limita a registrar series causales (y casuales) de acontecimientos».242 «La ciencia no puede emitir juicios de valor, porque concierne

239

Ibídem, p.XXIV

240

Ibídem, p.XXV

241

Ibídem, p.XXXII

242

LLV., "Sul concetto di «significato»", en Servire, (revista Scout para educadores), XXXV, oct. 1981. Posteriormente recogido en LLV., Terre, p.219

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esencialmente a entidades materiales y a grandezas mensurables, o a puras relaciones lógicas».243 Si bien es cierto que los valores son cualidades propias de las cosas, también es verdad que, dada la condición del hombre, con sus deficiencias intelectuales y sus pasiones, tales valores nunca se pueden apreciar en su justa medida. «La vida es sueño -escribe nuestro autor-: de la vida que es sueño nos despertaremos a la vida que es realidad. Diremos: era sólo un sueño. Veremos cómo están verdaderamente las cosas. Se redimensionarán increiblemente todos los valores».244

243

LLV., "Scienza ed evoluzione psicospirituale", en AAVV., Scienza e fede, dirigido por Brambilla, R., Citadella editrice, Assisi 1982. Posteriormente recogido en Terre.

244

LLV., "La vita umana: una meraviglia", en Studi cattolici 1982, (muchas veces reeditado como cuaderno autónomo). Recogido en Terre, p.332

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3. Autoridad de los juristas en la determinación y "consolidación" del derecho vigente: los juristas como fuente 3.1 La peculiar autoridad y efectividad del derecho de juristas: la "autoridad originaria pura" Los grados de autoridad según Lombardi Vallauri, y la autoridad específica de los juristas

El derecho de juristas puede considerarse, en terminología de Lombardi Vallauri, como el conjunto de normas originarias puras; es decir, el conjunto de criterios con trascendendencia jurídica, cuyo contenido y vigencia es obra exclusiva de los juristas no investidos de autoridad formal. El tipo de vigencia de tales normas no puede entenderse sino como efectividad (estática y/o dinámica), según el sentido que vimos en páginas precedentes. La autoridad, en este contexto, es entendida por Lombardi Vallauri como la facultad o el poder para determinar el derecho aplicable. Con otras palabras, es la capacidad de contribuir a la producción de normas efectivas. Se trata de una facultad que no pertenece a nadie en exclusiva: cada profesional del derecho juega su papel en el proceso de formación de la norma. Dentro de este concepto el profesor italiano hace la siguiente clasificación de la autoridad jurisprudencial (también extensible a la norma jurisprudencial):245 Según su relación con la autoridad estatal, el derecho de juristas puede gozar de una autoridad originaria, en cuanto que su poder no deriva del poder estatal, sino que la doctrina se avala a sí misma, conquistando la efectividad por su propio prestigio; o puede gozar de una autoridad derivada, en cuanto que su autoridad es tal porque viene respaldada por el poder estatal (p.ej. la jurisprudencia de los juristas-jueces que forman parte de tribunales estatales, los juristas con ius respondendi en la época imperial del derecho romano, etc). Según el grado de participación del jurista en la elaboración de la norma: autoridad pura, en virtud de la cual, actuando simplemente a título de jurista, es decir, sin ninguna investidura estatal, pone el contenido y la existencia de la norma; autoridad impura, por la que, en cuanto jurista pone el contenido, pero en cuanto juez o legislador pone la existencia (el jurista pude ser también el juez, pero en este caso la autoridad de sus normas -las sentencias o las leyes- procede de su investidura formal de juez, no de su prestigio como jurista); autoridad indirecta, por la que sólo influye en su contenido, es decir, sin aportarlo directamente (p.ej. los asesores jurídicos de los legisladores). Según el grado de intensidad de la eficacia: autoridad "autoritativa", en virtud de la cual los criterios normativos que proceden de semejante autoridad se aplican 245

Cfr. LLV., Giurisprudenza, pto.4, donde se exponen, más claramente que en ninguna otra sede, los tipos de autoridad de la jurisprudencia. En el Saggio pp.412 y sig. hace la misma clasificación, pero aplicándola a la norma jurisprudencial, es decir, trata sobre las normas jurisprudenciales originarias, derivadas, puras, etc. En Saggio p.457 y sig. también expone la distinción entre los grados de autoridad según la intensidad (opinión autorizada, autorevole, y dotada de autoritativitá).

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irremisiblemente en la vida real, es decir, gozan de una eficacia indiscutida; la autoridad como autorevolezza, por la cual los criterios normativos que de tal autoridad proceden tienen una eficacia mayor o menor según las circunstancias; y opiniones autorevoles, es decir, criterios jurídicos con poca posibilidad de afirmarse. En orden decreciente de "jurisprudencialidad" tenemos: autoridad pura (que por definición es originaria), la autoridad impura, y la autoridad indirecta. Esta última es incapaz de producir por sí misma una norma jurisprudencial; lo mejor es considerarla -escribe en el Saggio- como "preparación jurisprudencial de la norma". Es una tesis fundamental de Lombardi Vallauri que en todo ordenamiento, por muy legalista que se considere, existe siempre derecho jurisprudencial autorevole. La autorevolezza, como grado propio de autoridad del derecho de juristas, se caracteriza porque no se puede autoconferir, ni es correlativa al mérito. Hace falta el reconocimiento por parte de los otros, y esto no puede ser otorgado totum simul, con un único acto. Lombardi Vallauri compara este tipo de autoridad-efectividad con el honor y la honestidad. La autorevolezza «es síntesis -escribe nuestro autor- de valor teórico y práctico: comienza allí donde a una obra se recurre no sólo como una vía hacia la verdad, sino como una página privilegiada, a la que no se le piden todas sus razones. Podemos decir que la opinión autorevole es aquella a favor de la cual juega una presunción de veracidad: la carga de la prueba incumbe a quienes la niegan».246

La génesis del derecho de juristas y 5 vías para identificarlo

«Lo característico del derecho jurisprudencial es el principio dialógico que está en la base tanto de los procesos de diferenciación como de los procesos de consolidación. (...) la norma jurisprudencial nace y se define no totam simul como la ley, y ni siquiera a través de un repetirse de comportamientos, como la costumbre, sino a través de una discusión explícita y argumentada que en cierto modo interioriza y recapitula en cada fase también las fases precedentes: por lo que el jurista, en cualquier momento que consulte la norma, y también si consulta un único autor, encuentra no el monolito de una disposición imperativa, sino precisamente las tensiones dialécticas, la alterna y articulada estructura de un debate. La norma como diálogo, diálogo más o menos cercano a la conclusión, pero diálogo que el destinatario debe siempre, en cualquier medida, revivir: es ésta una de las constantes más significativas del derecho jurisprudencial».247 Nuestro autor distingue cinco criterios para determinar el grado de efectividad del derecho jurisprudencial: 246

LLV., Saggio , 508

247

LLV., Saggio , 466

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1. Las declaraciones de los juristas sobre las fuentes, es decir, la consideración que los juristas tienen sobre su misma capacidad creadora de derecho. Este es un criterio insuficiente, pero indicativo. Por ejemplo, los juristas romanos incluían en sus enunciaciones de las fuentes también a la interptetatio prudentium. 2. Constatar la insuficiencia del corpus normativo no jurisprudencial. Esta observación muestra cómo el derecho jurisprudencial es necesario para la misma vida del derecho.248 3. Puesto del jurista en la vida del derecho, función que desempeña. 4. Análisis del método de los juristas, las citas, las motivaciones, los puntos de partida, declarados o reales, de la argumentación jurídica.249 5. Evolución de los institutos; características técnicas y dirección de esta evolución.250 Estas cinco consideraciones tomadas conjuntamente forman un articulado y seguro conjunto de argumentos para determinar la efectividad, la positividad, de los criterios normativos elaborados por los juristas en cuanto tales. Este esquema es susceptible de aplicación en el estudio de cualquier ordenamiento. Precisamente, Lombardi Vallauri se basa en estos cinco argumentos, que no sin cierto sentido del humor llama las "cinco vías", para demostrar la existencia del derecho jurisprudencial en Roma, en la época de derecho Común, y -aquí está su mayor mérito- en el derecho continental del siglo XX. «Por lo que se refiere a los ordenamientos romano y común, ellos han mostrado de forma unívoca (...) la efectividad no sólo ocasional sino institucional de las normas jurisprudenciales. De todo lo dicho resulta que los juristas romanos y comunes clasifican frecuentemente como fuente a la jurisprudencia (primera vía) y motivan regularmente citando a los predecesores y a la communis opinio (cuarta vía); que los magistrados y los jueces no juristas, como los particulares, se dirigen regularmente a los juristas para recibir consejo (tercera vía); que el corpus normativo no jurisprudencial no es capaz de suministrar la norma sin la intervención de la jurisprudencia (segunda vía); y que los institutos jurídicos, concebidos en cualquiera de sus acepciones, tienen desde su nacimiento una elaboración acentuadamente jurisprudencial (quinta vía). Estos resultados permiten considerar efectiva, en los ordenamientos romanos y comunes, una norma de producción según la cual el derecho es (en ausencia, y alguna vez

248

LLV., Saggio , 451

249

Cfr. LLV., Saggio , 450-451

250

LLV., Saggio , 452

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también en presencia, de ley) aquél que está contenido en las opiniones jurisprudenciales».251

Una referencia al derecho de juristas en el derecho romano y en la época del ius commne

La actividad de los juristas romanos republicanos, quizá los más creativos e innovadores de la historia del derecho, estaba totalmente fundada en la autoridad personal, en la autorevolezza.252Esto explica la inclusión en el Saggio del capítulo sobre el derecho jurisprudencial en el derecho romano. El texto del Enchiridion de Pomponio, al que nos hemos referido en varias ocasiones, refleja, según Lombardi Vallauri, una acertada consideración sobre la vigencia del derecho: «El derecho no puede subsistir si no hay un jurista por medio del cual pueda día a día ser mejorado, adecuado, hecho progresar».253El único modo de conservar el derecho es haciéndolo progresar. Los juristas mantienen en vida el derecho y lo perfeccionan. Que los juristas estaban en el origen del ius civile no es algo que se deduzca sólo del texto de Pomponio. Por ejemplo, Papiniano enumera en el Digesto (D.1,1,7) una lista de las fuentes, entre las que coloca la auctoritas prudentium. Gayo en sus Instituciones 1, 2-7 habla de los responsa de los juristas como fuente del derecho. Cicerón, menciona entre las fuentes, además de las leyes, los senatus consultis, los rebus iudicatis, los edictis magistratuum, y la iuris peritorum auctoritas.254 Se puede decir que la principal fuente de derecho privado romano fue la jurisprudencia. El derecho público, por el contrario, evolucionó gracias a las leyes comiciales y a los plebiscitos. En el derecho romano con frecuencia se llama ius al derecho jurisprudencial, por contraposición al derecho legislado, que suele denominarse lex. 251

LLV., Saggio , 452

252

Piénsese en la triple actividad de los juristas republicanos: respondere, cavere, agere. Para una exposición clara y sencialla de esta triple función cfr. PARICIO, J., Historia y fuentes del derecho romano, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1988, pp.83-86. Cuando se pasa de la auctoritas a la potestas, se cierra el periodo de mayor altura científica de la jurisprudencia romana: «mediante la atribución del ius respondendi ex auctoritate principis a las respuestas (responsa) de determinados juristas, se modifica la posición social del jurista romano, atribuyéndose prevalencia oficial a los criterios normativos jurisprudenciales formados por los juristas que contaran con dicho ius respondendi, con lo que el valor de las respuestas de estos juristas no descansaba ya en su auctoritas personal, sino en la actoritas del princeps ("ex actoritate principis") y se cierra el periodo en que mayor altura científica alcanzó la jurisprudencia romana». ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el sistema de los juristas romanos", en Anuario de la Facultad de Derecho, vol. 11, 1993, p.421 253

Dos comentarios autorizados sobre este texto nos los encontramos en SCHULZ, F., Geschichte der Römischen Rechtswissenchaft.(1961), pp. 203-207; y en BRETONE, M., "Motivi ideologici dell`Enchiridion di Pomponio, en Labeo, 1964, pp.1-4 del estracto; ambos cit. en LLV., Saggio, p.5. Entre nosotros, DE CASTRO, F., en Derecho civil de España, op. cit. p.109, hace un análisis del texto de Pomponio. 254 Cfr. LLV., Saggio, p.10-11; Sobre la enumeración de fuentes que hace Cicerón, cfr. PARICIO, J., Historia y fuentes del derecho romano, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid 1988, p.89

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Hasta tal punto gozaba de autoridad el ius peritorum, que el ius honorarium tenía la finalidad de ayudar, suplir o corregir al ius civile.255Además, los pretores eran asesorados por juristas en la elaboración de los edictos. Por eso, el edicto era una simbiosis de las aportaciones de los juristas y del pretor. Este protagonismo reconocido a los juristas romanos, sirve a Lombardi Vallauri de punto de referencia, junto con el derecho común, para mostrar cómo el derecho de juristas es una constante que perdura hasta nuestros días. Nuestro autor, a lo largo del Saggio, hace un recorrido por las distintas etapas históricas en las que se manifestó con más fuerza el derecho jurisprudencial dotado de autoridad originaria. Se detiene especialmente en el derecho romano y en el derecho común. Al derecho romano dedica el primer capítulo del libro, considerado ya como un clásico entre los romanistas. Al derecho común, el segundo capítulo; en esta parte tiene especial interés el epígrafe dedicado al periodo de los consigliatori y a la communis opinio doctorum. El sentido de su inclusión en el Saggio es que el periodo de la communis opinio constituye un fenómeno paradigmático para entender cualquier derecho jurisprudencial. La historiografía moderna ha descuidado siempre esta época, oscilando entre los dos polos del carácter prudencial de los juristas republicanos e imperiales romanos y el extremo de legalismo de este siglo y del anterior. Este tipo de autoridad sin reconocimiento formal ha existido siempre, y con él el derecho de juristas. Pero también es cierto que en determinadas épocas de la historia, de manera muy especial en estas dos que estamos viendo, la del derecho romano y común, el derecho de juristas ha tenido el predominio sobre cualquier otra fuente. Piénsese, por ejemplo, en el caso de la glosa de Acursio, que siendo obra de un jurista, llegó a tener una autoridad mayor que la propia ley que glosaba. Hasta tal punto que las partes del Digesto que no fueron glosadas por Acursio, salieron del uso forense.256 La Glosa llegó incluso a ser interpretada con ayuda de los textos legales. El referente principal es la glosa; el texto legal, la ayuda interpretativa. Glossa debet intelligit secundum legem quam allegat, dirá Bartolo. 255

Ver ejemplos en PARICIO, J., Historia y fuentes del derecho romano, op. cit. p.91

256

La glosa de Acursio tiene el mismo efecto sobre los comentaristas que la compilación justinianea sobre los juristas romanos: salva lo que asume y excluye lo que deja. La obra de Acursio produjo lo que Lombardi llama el "efecto Digesto" sobre la jurisprudencia precedente. Y precisamente el "efecto Digesto" de la glosa acurisiana aumenta la autoridad de los criterios de su autor respecto al texto de la ley, «in quanto ormai il testo di legge non si consulta, non si cita, non si pubblica senza l′apparato ordinario, mentre le parti non glossate escono dall′uso ordinario». «Si è parlato, dai quasi contemporanei di Accursio fino a Savigny, e ai giorni nostri, di una efficacia "legale" o "quasi legale" della Glosa nei tribunale.(...) chi sositiene in tribunale un′opinione diversa dalla Glossa ha su di sé un onere probatorio grave; chi cita un testo di lege contro la Glosa si espone a sentirse obbietare: Credis tu quod glossa non ita viderit illum textum sicut tu et non ita bene intelixerit sicut tu? Non si sa bene acora oggi in che misura ciò avvenisse; ma la misura in cui avveniva è probabilmente il parametro più indicativo della giurisprudenzialità di un ordinamento: non potersi in pratica citare il testo contro l′interprete, divenuto fonte irrecusabile di cognizione», «E si nella legislazione statutaria la consacrazione esplicita dell′autorità della Glosa è rarissima, questo nulla toglie alla sua influenza effettiva: le centinaia di esempi di richiamo in via sussidiaria del diritto comune, o romano, sono altrettanti casi di richiamo della Glossa, perchè senza di essa il testo avrebbe cessato di parlare». LLV., Saggio, p.113 y 114 (ibi. bibligrafía).

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La época del derecho común atestigua cómo los juristas, por su propia virtud, no sólo dieron nueva vida al antiguo derecho romano, sino que diseñaron la estructura y jerarquía de las fuentes jurídicas. Lombardi Vallauri llega a decir que la construcción del Estado medieval es obra de la jurisprudencia.257 La doctrina más autorizada reconoce que, también hoy en día, detrás del juez hay que ver siempre al jurisprudente que lo inspira.258 La intervención de los juristas en la elaboración de las leyes se ha dado siempre, y cuanto más intensa ha sido, más extensa en tiempo y en espacio ha sido la influencia de esas leyes. Piénsese por ejemplo en la obra justinianea; en las Partidas (basada en la doctrina de los homes sabidores), o en el Código civil francés, cuya elaboración hubiera sido imposible sin la intervención de Pothier y la de los numerosos juristas que Napoleón supo reunir en torno suyo. Por citar, recuérdese la intervención decisiva de Zeiller, Windscheid, Planck, Huber, etc.

Los juristas como un cuarto poder259

El derecho de juristas, en la medida en que consolida las normas emanadas de la autoridad constituida (especialmente del legislador), y, a la par que las enriquecen con sus criterios interpretativos, se manifiesta como un poder de ordenación social verdaderamente efectivo. Por eso, junto a los tres poderes clásicos, influyendo en todos ellos, debe situarse el derecho de juristas. ¿En virtud de qué reconocimiento? En virtud de la fuerza de la razón, que no es otra que la fuerza de la verdad, que interpela a la conciencia, y por tanto, a la conducta, con más dinamismo que ninguna otra instancia. Aunque también es cierto que el "poder de la razón" puede degenerar en el "poder de la sofística", corrompiendo entonces la más noble función de la inteligencia, que es conocer la verdad. «La jurisprudencia viene a configurarse, junto a los tradicionales poderes del Estado persona, casi como un cuarto poder, o mejor: un poder sui generis que, si por un lado no puede incluirse entre los estatales en sentido estricto, por otro pertenece, no a la esfera "privada" como el poder económico o religioso, sino, en cierta manera, al menos por la intencionalidad con que actúa, a la esfera "pública". La jurisprudencia encarna lo que podría llamarse el poder de la razón jurídica en sí. Esto se manifiesta en algunos ordenamientos históricos, como poder normativo de la jurisprudencia como clase, dando lugar a las normas jurisprudenciales puras; pero también, y más generalmente, como poder reconocido a los juristas en la formulación de las normas promulgadas por el legislador y el juez (las normas jurisprudenciales indirectas e impuras). La frecuencia con que los juristas son llamados para aconsejar a legisladores o jueces, o directamente para legislar y juzgar (precisamente en los ordenamientos que 257

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.99

258

D′ORS, A., "De la prudentia iuris a la jurisprudencia del Tribunal Supremo", en Información jurídica, nº55, 1947, pp.68-69, y en Derecho privado romano, 2ª ed., Eunsa, Pamplona 1973 259

Este apartado se desarrolla en II.5.5 (La razón en el derecho de juristas)

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asumen el postulado de la ley completa, las normas jurisprudenciales impuras son, como es comprensible, numerosísimas) manifiesta, no menos que la existencia del derecho jurisprudencial en sentido estricto, la necesidad de este poder junto "al" Poder; manifiesta la necesidad que todo mandato tiene de ser, también, razonamiento, que tiene el iussum de introducirse en la continuidad e inmanente sistematicidad del ius».260 Si el diagnósitico de Lombardi Vallauri es verdadero, de poco sirve la investidura formal de la fuente como fuente. Lo que importa es la capacidad de discernir el derecho, no entendido en sentido legalista, sino en relación con la verdad. Lo mismo que el profesor que mejor enseña, el que tiene más "fuerza didáctica", no es necesariamente aquél formalmente reconocido, sino el que mejor conoce lo que enseña y el modo de enseñarlo: «La existencia del poder jurisprudencial induce a tener del organismo regulador de la sociedad estatal una visión no angostamente limitada a los "cargos públicos" (...). Es significativo que en los evolucionados regímenes del precedente los jueces sean juristas, y que incluso más allá del régimen del precedente llegue a producir normas generales sólo la jurisdicción docta, como parte de la jurisprudencia: aquí ya no se tiene en cuenta la investidura formal, sino la competencia en derecho; se rompe, en el paso de la sentencia de norma individual a norma general, el ligamen entre derecho y poder, o mejor dicho, se afirma el poder intrínseco del derecho».261 Lombardi Vallauri llega a comparar el derecho de juristas con la doctrina de los teólogos, frente -no necesariamente en oposición- el Magisterio de la Iglesia: «Se puede hablar -afirma Lombardi- de un "cuarto poder" del ordenamiento estatal junto a los tres poderes tradicionales. Se podría hablar de un "poder de la razón jurídica en sí": un poder que la experiencia histórica demuestra sustancialmente insuprimible, y que puede ser comparado al peso que en el ordenamiento de la Iglesia tienen los teólogos como tales, independientemente de su pertenencia a la jerarquía. La presencia de este poder del razonamiento modifica en parte la visión corriente de la autoridad estatal».262 Se trata, en cualquier caso, de un poder que detenta no el jurista individualmente considerado, sino la jurisprudencia en su conjunto. Mientras que el poseedor de la libertad jurisprudencial es el jurista aislado, quien detenta la autoridad jurisprudencial es la clase. La libertad jurisprudencial es presupuesto de la autoridad jurisprudencial, y ésta, a su vez, limita a aquella. Es cierto que la autorevolezza, como autoridad específica del derecho de juristas, puede pertenecer a la opinión o a la obra de un jurista aislado, de un grupo, o a la clase en su conjunto, pero lo que está claro es que el grado 260

LLV., Saggio, p.498. Lógicamente, el término ius es utilizado por Lombardi como sinónimo del derecho como ordenamiento.

261

LLV., Saggio, p.499

262

LLV., Corso,

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de máxima autorevolezza corresponderá a la jurisprudencia en su conjunto, y el grado mínimo al jurista aislado.263

3.2 Proceso de formación de la norma jurisprudencial: el derecho de juristas y el momento jurisprudencial del derecho Distinción entre el derecho jurisprudencial y el momento jurisprudencial del derecho

El profesor italiano distingue entre el derecho jurisprudencial y el momento jurisprudencial del derecho. El primero es el conjunto de normas nacidas por obra de los juristas, como fruto de la interpretación de normas generales (ley, costumbre, derecho jurisprudencial); el segundo hace referencia al instante en el que las normas generales son interpretadas por obra de la jurisprudencia. Dicho con otras palabras, la jurisprudencia no se limita a ofrecer el conocimiento de un derecho enteramente formado, sino que es creativa; visto por el lado opuesto, el derecho es siempre jurisprudencial. La norma general, para llegar a la acción, debe atravesar siempre un momento interpretativo, que constituye el momento jurisprudencial del derecho. Pero este momento no consiste en un mero episodio cognoscitivo sobre la norma: es una intervención transformadora. «La actividad jurisprudencial no es un mero episodio cognoscitivo externo a la realidad de la norma: es una intervención sobre la norma, una fase de la misma vida de la norma, un ulterior "momento jurisprudencial" a través del cual la norma se dispone a pasar para poder gobernar la acción. Y la norma no es, por tanto, una realidad simple, inmutable idéntica a sí misma: tiene, prevista por el ordenamiento y desarrollándose gracias a la organización de la que la jurisprudencia es parte constitutiva, una propia "historia ideal". La jurisprudencia, con su concreto modo de obrar, nos enseña que la norma, también aquella que se considera desde su inicio coherente y completa, debe atravesar sucesivas "elaboraciones" para alcanzar (¿pero lo alcanza realmente?) el estado de producto finito».264 263 Lombardi Vallauri, cuando estudia la época del derecho común, dedica especial atención al tema de las auctoritates y la precisión con la que se solían considerar el grado de autoridad del derecho jurisprudencial. cfr. LLV., Saggio , 148-164; 171 y sig; 177 y sig. 264

LLV., Saggio , p.513. «Uso il termine -escribe Lombardi refiriéndose a la expresión "historia ideal" del derecho- nel significato di: vicenda tipica, o idealtipica, in contrapposizione a quello di: vicenda diacronica o temporale, cronostoria, che ha il termine "storia" tout court (p.es. nell´espressione: "i principali avvenimenti della storia del diritto italiano"). Mi riferisco cioè a una "storia" la cui "storiografia" è di competenza non dello storico ma del teorico del diritto», LLV., Saggio, p.519, n.25 En realidad se trata de una historia sincrónica y diacrónica al mismo tiempo: en otra ocasión Lombardi había escrito: «la "storia ideale" della norma attraverso il processo giuridico non è solo vicenda ciclica e tipica, sincronica, ma anche veicolo della storia del diritto in senso lineare e diacronico, storia "tout court"... (por que) il diritto è ordinamento per essere storia». LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.25

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Fase descentente y ascendente del proceso jurídico

La elección de una entre las posibilidades interpretativas ofrecidas por la norma para aplicarla a la acción, supone un juicio personal del intérprete, que opta por una u otra posibilidad en función de criterios metapositivos. El término avvalorazione quiere decir reforzamiento, confirmación, afianzamiento, vigorización de una entre las soluciones lógicamente posibles. Es una elección política, en el sentido de que es libre, relativamente libre. Por eso se entiende que Lombardi Vallauri hable del proceso jurídico como una «concatenación de actos de política del derecho».265 Quien conozca la obra de nuestro autor, sabrá que el movimiento de la norma hacia la acción no consiste en una "subsunción" del caso en la norma, en una operación puramente lógica, cuya premisa mayor sea únicamente el tenor de la ley, sino en una opción valorativa. Cuando Lombardi Vallauri habla de norma general, no se refiere sólo la ley, sino también a la norma jurisprudencial consolidada, a la norma jurisdiccional y a la costumbre; y cuando se refiere la norma individual, está pensando en la norma más próxima a la acción, que no sólo es la sentencia, sino también el negocio, los consejos de los abogados, etc. Conviene precisar esto porque, si se entienden bien los términos, el ordenamiento jurídico como proceso, en su aspecto descendente, se puede formular sencillamente diciendo que es el paso de la norma general a la norma particular: «La dirección (descendente) del proceso jurídico es bien clara: se trata de pasar de la norma general a la norma individual (en el caso del juez, habitualmente desde la ley a la sentencia). Lo que significa que el proceso jurídico se traduce en un movimiento de la norma hacia la acción. Y que sea correcto reconocer en este movimiento la etapa constituida por la norma individual, no limitándose a hablar de simple subsunción de la acción bajo la norma general, es algo que se deriva precisamente del carácter en parte siempre libre e inventivo reconocido a la actividad jurisprudencial. Se entiende que en la visión amplia del ordenamiento se colocarán, junto a la ley, otras normas generales: la costumbre, los eventuales precedentes vinculantes, el eventual derecho jurisprudencial; y junto a la sentencia, otras normas individuales: los dictámenes de los juristas a los jueces y a los particulares, los negocios. Todas aquellas normas generales llegan a la acción (sólo) a través de todas estas normas individuales, lo que equivale a decir, a través de intervenciones -aunque sean mínimas- de libertad. Si la norma general se representara como un rayo de luz dirigido a iluminar la 265

LLV., Voz "Giurisprudenza", en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma 1990, p.7. Andrés Ollero, buen conocedor de la obra de Lombardi Vallauri, manifiesta una visión del proceso interpretativo semejante a la del profesor italiano, aunque subraya más su fase desdendente: «el legislador no puede poner de una vez por todas el derecho, sino que se limita a poner en marcha el proceso interpretativo que cerrará el juez, al decir cuál seal el contenido del derecho legalmente "puesto"». Y, en una consideración global sobre la intervención del jurista en el proceso interpretativo, manifiesta que el arte del jurista no consiste en una técnica, sino en el despliegue de una práxis, que no se limita a aplicar algo ya realizado, sino que supone un "estar-en-la-obra", una continua producción del derecho. OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.485 y cf. 416 respectivamente.

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acción, es necesario añadir que este rayo no alcanza la acción sin reflejarse en el prisma de la norma individual, donde asume coloridos e inclinaciones nunca enteramente previsibles».266 La consideración, e incluso la misma expresión de "movimiento del derecho desde la norma hasta la acción" es utilizada también por Capograssi, Caiani y Opocher, como el mismo Lombardi reconoce.267 El movimiento de la acción hacia la norma, es decir, el aspecto ascendente del proceso jurídico, consiste en una educción de la norma que "embrionalmente" se encuentra ínsita en el caso. Todo jurista realiza una labor de mayéutica sobre la acción, casi de comadrona, haciendo nacer la norma que potencialmente se encuentra dentro del caso. La mayéutica significa originariamente "el arte de partear", y figurativamente el arte del alumbrar en el discípulo nociones que éste tenía antes sin saberlo. Con la interpretación ocurre algo semejante: la jurisprudencia, al estar más del lado de la vida real, que del lado de la norma, hace que ésta actúe casi en un segundo plano, como el fórceps en el "parto" de la solución justa o, dicho kantianamente, de la solución que se presume correcta y regular, y, por tanto, generalizable. En esta tendencia a la generalización se manifiesta el proceso ascendente: la nueva solución tiende a formar parte del ordenamiento, ya no sólo como norma individual, sino como norma general, sirviendo, por tanto, como modelo de resolución para casos futuros semejantes: «La jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri- no tiene sólo un puesto intermedio entre la ley (norma general) y la sentencia (o norma individual), de preparación de ésta en dependencia de -diversamente configurada- de aquélla. La jurisprudencia asiste a la norma general no sólo en cuanto la pone en acción, sino también en su nacimiento: prepara o formula la ley, encauza o dirige la costumbre. Pero, sobre todo, (en sentido inverso) la jurisprudencia asiste directamente a la acción en el esfuerzo con que ésta busca entrar en el mundo humano coordinándose con todas las demás acciones, lo que equivale a decir, entrar en este mundo revestida del carácter de la normalidad y por tanto -potencialmente- de la normatividad. Tanto como la interpretación de la norma, es actividad originaria y perenne de la jurisprudencia el cavere agere respondere, el encontrar criterios de arbitraje y principios de cooperación y modelos negociales seguros: también ahí donde la norma general no suministre (unívocas) directivas. ¿Debería quizá la vida y la historia detenerse en espera de la ley? El asesoramiento, el notariado, la defensa en juicio, son, antes que formas de aplicación de la 266

LLV., Saggio, pp.515-516

267

Cfr. CAPOGRASSI, G., Prefacio a la obra de López de Oñate, La certeza del derecho, 1950, ahora en Opere V, Giuffrè, Milano 1959, p.88, donde habla del movimiento de la norma hacia la acción como el «iter con cui la norma compie il suo ciclo dalla volontà generale all´esperieza concreta». Cfr. también CAIANI, L., I giudizi di valore nell´interpretazione giuridica, Cedam, Padova 1954, p.29, donde habla del «processo della applicazione del diritto», del cual «il puntualizzarsi della norma verso l´azione» sarebbe «il motivo dominante». Cfr. también OPOCHER, E., Lezioni di filosofia del diritto. Il problema della natura della giurisprudenza, 2ª ed., Cedam, Padova 1955, pp.106 ss., que, aún atribuyendo a la función jurisprudencial una labor reducida, admite la tesis de que el problema epistemológico se deba resolver «considerando la giurisprudenza nell´unità del processo di attuazione del diritto».

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norma, formas de mayéutica de la acción. (Y se puede decir que, vista en su conjunto y en toda su historia, la jurisprudencia está quizá más de parte de la acción que de parte de la norma)».268 Conviene precisar que, para Lombardi Vallauri, la norma educida del caso y generalizada, llega a formar parte del ordenamiento, de la "voluntad del ordenamiento", primero como norma particular, y luego, eventualmente, como norma general, y es el jurista el primer y máximo responsable de esta creación normativa: «La actividad con que la jurisprudencia secunda y promueve el movimiento de la acción hacia la norma no se agota aquí, en la resolución del problema de la acción concreta suministrándole su norma (aunque ésta no es una intervención de poca monta). La acción, asistida por la jurisprudencia, generando a sí misma la propia norma, genera conjuntamente una norma -individual- del ordenamiento; la voluntad del particular, a pesar de no dejar de buscar su propio interés, se transforma también en norma, en voluntad del ordenamiento. Y es, por tanto, posible considerarla sólo en este segundo aspecto, por el cual ella se inscribe en la categoría de las normas individuales, junto a los otros negocios, junto a las sentencias (cuyo carácter normativo está en cualquier caso asegurado por la investidura formal de sus autores). Pero una vez considerada como manifestación de la voluntad del ordenamiento, que es voluntad general, la norma individual porta dentro de sí la tendencia a servir también en general, esto es, para la generalidad de las acciones "idénticas" a aquella que la hizo surgir; y la jurisprudencia es la primera en darse cuenta de ello, ante todo analizando en su esencialidad la acción regulada y la regla, de tal forma que la solución del caso particular sea conjuntamente -o llegue a ser- solución potencial de toda una serie de casos posibles; para después entretejer cada vez mejor los elementos típicos así recavados con el resto el sistema normativo; y finalmente promoviendo la efectividad, constante utilización de aquellos tipos también por parte de otros protagonistas de la vida del derecho, comenzando por el legislador».269 En realidad, la jurisprudencia parte simultáneamente de los dos extremos (de la norma general y del caso particular), con la pretensión de hallar un punto de encuentro histórico. Si la jurisprudencia es consciente del carácter lagunoso, incompleto, de la norma general, perennemente susceptible de ser completada por las exigencias que derivan de la acción, puede entonces no sólo respetar las exigencias que derivan de la acción, sino también acatar con gran consideración la misma norma general.

268

LLV., Saggio, p.516-517. Sobre la labor de la jurisprudencia como mayeútica de la acción, Lombardi reconoce que se apoya en la obra de Piovani: « ... il diritto che, in sè, è sistema, quel sistema che la riflessione scientificamette mette in evidenza (con un lavoro maieutico che è concreta operosità, lavoro nelle azioni e sulle azioni)...», PIOVANI, P., Linee di una filosofia del diritto come scienza filosofica Cedam, Padova 1963, p.154. Sobre el proceso de abstracción a partir de la incertidumbre concreta de la acción, y en particular de la controversia, se apoya en CAPOGRASSI, G., Il problema della scienza del diritto (1937), recogido luego en Opere, Giuffrè, Milano 1959, vol. II cfr. pp. 524-537. 269

LLV., Saggio, p.517

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La jurisprudencia actúa, pues, junto a la norma general y junto al caso concreto, haciendo de puente entre ambos, satisfaciendo las exigencias de los dos extremos: la norma general encuentra su justificación en ser norma de la vida concreta, porque no se contenta con vivir en un mundo abstracto; por otra parte, los casos concretos exigen vivir, y para ello demandan una atmósfera de coordinación y de protección, de reglamentación. La jurisprudencia, al servir a la norma jurídica lo hace mirando al caso concreto; y al servir al caso concreto mira a la norma presente y futura que garantice la existencia de la vida real: «Si (visto desde arriba) existe una jurisprudencia junto a la norma, esto ocurre porque la norma en sí no es capaz con sus solas fuerzas de llegar in-mediatamente a la acción, y porque por otra parte el derecho no se contenta con ser norma en sí, no se contenta con la pura validez, quiere ser norma que se haga acción, sabe que existe en definitiva sólo como norma de la acción; y si (visto desde abajo) existe una jurisprudencia junto a la acción, esto sucede porque la acción no es solamente ejecución de la norma, pero tampoco se contenta con ser acción en sí, no se amiga con la pura espontaneidad, sino que quiere ser una acción normada, en definitiva, sabe que sólo puede existir coordinándose a las demás acciones según una norma, norma tendente a valer como general».270 Si la jurisprudencia está más del lado de la vida que del lado de la norma, se entiende entonces que la norma jurídica sea más el resultado que el objeto de interpretación.271 Lombardi Vallauri considera que si se presentara un caso radicalmente nuevo (quando l´azione sia radicalmente nuova), si es que fuera posible algo radicalmente nuevo, en tal caso la jurisprudencia actuaría más en su aspecto ascendente creativo (más que "coaligativo"). Mi opinión es que un proceso sólo ascendente, aunque se tratara de un caso radicalmente nuevo, nunca se da, porque siempre es preciso tener en cuenta el resto de las normas generales para coaptar la que va surgiendo, abriéndole un hueco -si se me permite hablar así- en el resto del ordenamiento. Lo más habitual y lógico es que el proceso sea, al mismo tiempo, en cada uno de sus momentos, ascendente y descendente: «La acción que se hace norma, es la norma que se hace acción; la acción, cuanto más tiende a la normatividad, tanto más se asimila al precedente corpus iuris; la norma, cuanto más tiende a penetrar en la acción, tanto más se modela a su imagen y semejanza».272 Dentro de estas consideraciones sobre el proceso jurídico, conviene tener en cuenta que esta libertad interpretativa puede lógicamente ser en favor de la justicia (lo 270

LLV., Saggio, p.518

271«Ogni

norma giuridica, quindi è più il risultato che l´oggetto dell´interpretazione», ORRÙ, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.300 272

LLV., Saggio, p.519

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que tradicionalmente se ha llamado equidad), o en favor de la injusticia. Y si es cierto -como enseguida veremos- que las interpretaciones de los juristas, poco a poco, se van generalizando y consolidando junto a la norma general, entonces nada impide que las interpretaciones "injustas" puedan desfigurar el rostro de la ley hasta tal punto que una la norma inicialmente benévola, puede llegar a manifestarse absolutamente injusta.273

3.3 La efectividad propia del derecho de juristas se extiende a todo el derecho y garantiza su unidad El ordenamiento jurídico está siempre en estado constituyente. Convergencia entre el derecho jurisprudencial y el momento jurisprudencial del derecho

Si el derecho es como es interpretado, nunca deja de nacer y, por tanto, nunca puede considerarse como un producto ya terminado. Ni siquiera se puede decir que el derecho jurisprudencial en su aspecto estático, es decir, una vez consolidado, sea identificable con el derecho positivo. El derecho vigente es, en realidad, un continuo movimiento: el derecho estáticamente considerado es sólo como un fotograma de un movimiento continuo. Por eso, es lógico que Lombardi Vallauri afirme que el derecho jurisprudencial (como norma general) y el momento jurisprudencial del derecho (momento interpretativo en el que irrumpe la actividad del jurista) tiendan a converger: «Si de hecho se admite -escribe Lombardi Vallauri- que la ley, siendo siempre como es interpretada, no existe realmente más allá de las interpretaciones que siempre la integran y la recrean, verdadera y universal fuente del derecho viene a ser la actividad interpretativa-integrativa (de la cual la actividad jurisprudencial representa un sector junto con otros).274 En este punto, suprimida la distinción entre derecho "en sí" y derecho "como es interpretado", se es libre de llamar derecho positivo al conjunto de las interpretaciones, o de negar la existencia del "derecho positivo" entendido como norma dotada de realidad más allá de las interpretaciones. En ambos casos la distinción entre momento jurisprudencial (como sector del momento interpretativo global) y derecho jurisprudencial (como sector del derecho) desaparece, porque, residiendo todo el derecho en la 273«Es raro que una ley -escribía Ascarelli- esté redactada de manera tan clara que, una vez olvidado el motivo por el que nace, un gramático ignorante o un lógico lleno de cavilaciones no estén en condiciones de torcer el significado hasta provocar a un hombre bueno, daño, opresión y quizá hasta la muerte», ASCARELLI, T., A Dialogue betwen a philospher and student of the Common Law of England, Milano, 1960, citado por Ollero en "Hobbes y la interpretación del derecho", en Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto, 1977 (LIV/1), pp. 45-67, luego recogido en su libro Interpretación del derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, p.55. 274

Cuando Lombardi dice que «l´attività giurisprudenziale rappresenta un settore accanto ad altri» se refiere a la idea de que todo profesional del derecho (legislador, abogado, juez, asesor, etc) tiene su participación en este momento jurisprudencial, o dicho de otra manera, que todo el proceso jurídico, desde el inicial momento legislativo, es un proceso interpretativo, porque ni siquiera el legislador crea ex nihilo la ley, sino que antes de promulgarla realiza una operación interpretativa del resto del ordenamiento, para que la nueva legislación se adapte con las demás normas, adaptación que se realiza en un proceso que ya está en marcha, quizá desde el comienzo de la historia. Reenv. II.7.1 (sobre la participación de todos los profesionales del derecho en el proceso jurídico).

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interpretación, el fenómeno jurisprudencial se transforma, también él, de doble en simple: pura actividad interpretativa jurisprudencial. Y también aquí se es libre de afirmar que todas las interpretaciones jurisprudenciales son "derecho positivo", fundiéndose el momento jurisprudencial en derecho jurisprudencial, o bien de sostener que un derecho jurisprudencial como derecho jurisprudencial no existe, identificándose el derecho jurisprudencial con momento jurisprudencial».275

El ordenamiento adquiere el dinamismo y la vigencia propios del derecho jurisprudencial

El ordenamiento adquiere el dinamismo propio del derecho jurisprudencial, porque los juristas son los que ponen la norma en acción, reconociendo, mostrando y renovando su existencia. En cierto modo, las normas adquieren el tipo de autoridad del jurista que la interpreta. «Si el grado típico de la autoridad jurisprudencial es la autorevolezza -escribe Lombardi-, y si la ley es siempre como es interpretada, se convierte en grado típico de la misma autoridad legal, en el caso -normal- en que el texto consiente más interpretaciones, la simple autorevolezza».276 El ordenamiento se "jurisprudencializa", porque el derecho de juristas se convierte en un conjunto de "interpretaciones" normativas (normativas según la autoridad de los juristas) de la ley, y no en una masa normativa a parte. «En ordenamientos formalmente legales, como el nuestro, con derecho jurisprudencial -escribe Lombardi- no debe imaginarse tanto una masa normativa externa respecto al derecho legal, casi colocada "junto" a él, cuanto más bien un conjunto de interpretaciones normativas de la ley, difundidas en su interior, donde con "normativas" entiendo dotadas de autoridad no directamente proporcional a su estricto valor lógico».277 La causalidad de la norma no se agota en el momento de su promulgación oficial, sino que la norma se consolida poco a poco, adquiriendo eficacia, ganando (o perdiendo) vigencia mediante su utilización por parte de los profesionales del derecho. Las normas jurídicas no son productos terminados, que una vez separados del legislador, operan con vida propia, sino que se asemejan más bien a notas musicales cuya existencia depende íntegramente del esfuerzo del músico por mantenerlas en vibración, y la mayor parte de la orquesta la componen juristas ajenos al momento legislativo oficial.278

275

LLV., Saggio, p.501

276

LLV., Saggio , p.509

277

LLV., Corso, p.177

278

«La causalità rispetto alla norma - escribe Lombardi- non si esarurisce nel solo crisma formale quando questo si è scisso per così dire istituzionalmente dall′istanza formulatrice». LLV., Saggio, p.62

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La teoría de la norma jurídica desde la perspectiva jurisprudencial: la norma como criterio de conducta razonable, y no como mandato

La perspectiva jurisprudencial -considera Lombardi Vallauri- es necesaria, es la única válida, para conocer lo que es el derecho vigente, porque la norma aplicable se individualiza por referencia a los órganos de aplicación. Por eso, «la misma jurisprudencia es un instituto del ordenamiento estatal»,279 es decir, forma parte del mismo derecho. La jurisprudencia no es un compuesto extrajurídico o externo al ordenamiento, que interviene sobre un producto (el ordenamiento) completamente terminado: el ordenamiento es como un organismo vivo, cuya fuerza y dinamismo le viene de la jurisprudencia. Casi podemos decir que la jurisprudencia es como el alma del ordenamiento: sin los juristas, las normas no serían más que letra muerta, y el ordenamiento, un cadáver. La teoría general más reciente, al reconocer la existencia del derecho jurisprudencial, ha tenido que replantearse el concepto de norma positiva y de ordenamiento estatal: «la reflexión sobre el derecho jurisprudencial -escribe Lombardi Vallaurino se agota, por tanto, en el resultado cuantitativo (ya apreciable) de alargar la lista de las fuentes, y de ensanchar, por esto, el área comúnmente asignada al derecho positivo, sino que lleva también a una reinterpretación cualitativa de algunos fenómenos para los cuales la explicación estatalista en sentido estricto parecía obvia e irreprochable: por ejemplo, haciendo comprender mejor cómo para la positividad de la norma legal sea también importante su contenido; cómo también la positividad de la norma legal pueda y deba aceptarse, en definitiva, en función de su efectividad. De tal manera que se crea una imagen del ordenamiento que refleja algunas enseñanzas procedentes del sector del derecho jurisprudencial en sus propias categorías más generales, necesarias para comprender también los sectores no jurisprudenciales del ordenamiento y también los ordenamientos en los que no pueda hablarse de derecho jurisprudencial en sentido estricto».280 Si se reconoce la existencia del derecho jurisprudencial y se pretende exponer una teoría del ordenamiento realista y coherente, es preciso desechar la imagen del ordenamiento como un conjunto de normas (estatales, principalmente legales) todas con la misma fuerza vinculante, fuerza que únicamente le venía reconocida por la validez formal.281 279

LLV., Saggio, p.384

280LLV.,

Saggio, p.499

281«Il

diritto giurisprudenziale -escribe Lombardi- esige un´imagine del diritto ("statale") positivo quanto mai pluralizzata nelle componenti, nei livelli, negli stessi gradi di forza vincolante. Con la distinzione tra norme di condotta e norme di struttura si incrocia quella tra norme generali e individuali. Al livello delle norme generali (che include anche i topoi e i "principi", come embrioni o riassunti di norme, e i "tipi", come combinazioni o nodi di norme) la legge non possiede necessariamente l´esclusiva: può essere circondata, a volte somersa da strati variamente importanti di diritto giurisprudeziale, giurisdizionale, consuetudinario. Al livello delle norme individuale, le sentenze dei gidici dello Stato

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Lombardi Vallauri considera que la norma jurídica es norma en cuanto modelo, no mandato, que determina la pauta o el criterio para regularese, para decidir, para juzgar. La perspectiva jurisprudencial es la que mejor nos muestra esta consideración de la norma como modelo, más que como mandato.282 Mucho más natural que la propia del dogmático, esta perspectiva resalta mejor la naturaleza adyuvante, certificante del derecho respecto a la inseguridad de la vida: la norma como modelo de (re)solución de conflictos, de resolución de dificultades. Frente a las normas imperativas, las normas ejemplares resolutivas. Y éstas nacen preferentemente por obra de la jurisprudencia. «Pensemos en lo que significa para el juez inexperto, para los particulares litigantes o inciertos sobre la conducta que deben observar, la norma propuesta -más que impuesta- por el jurista: precisamente la vía de escape de un impasse, de un estado de tensión. En la obra de la jurisprudencia (pero no sólo en la consular o cautelar) el derecho viene a mostrarnos su rostro más benévolo y quizá su más profunda justificación».283 La norma se impone en la medida en que aporta soluciones razonables. La fuerza de la coacción que acompaña a la norma irracional mantiene precariamente su vigencia, vigencia que muchas veces sólo es considerada desde la perspectiva de la aplicación judicial, pero no desde su pacífica observancia por los destinatarios, que constituye el mayor ámbito de aplicación de la norma. De lo dicho en los párrafos precedentes es fácil deducir el rechazo de Lombardi Vallauri hacia la distinción kelseniana entre sollnorm y sollsatz, entre normas prescriptivas y normas descriptivas. Para nuestro autor el carácter prescriptivo de las sono a loro volta circondate dalla schiera letteralmente innumerevole dei consigli (o responsi) giurisprudenziali e dei negozi. Tanto le norme generli come le norme individuali possono essere, oltre che autoritative, semplicemente autorevoli o anche solo autorizzate. Tutto l´ordinamento, nel suo insieme e in ogni singola norma, poggia sull´azione, nel senso che l´indice ultimo dell´esistenza positiva -anche della norma formalmente valida- è, come il diritto giurisprudenziale ci ha indotti a concludere, l´effettività». LLV., Saggio, p.500 282 Emilio Betti distinguía, dentro de la perspectiva jurisprudencial, dos maneras de contemplar o estudiar la actividad de los juristas sobre el ordenamiento: una juridico-dogmática y otra histórico-factual. La primera, parte de una especie de a priori de la actividad jurisprudencial, de un "cómo debe ser". La segunda, en cambio, está más libre de prejuicios y contempla la actividad en sí, y a partir de ahí deduce sus conclusiones. Cf. BETTI. E., "Forma e sostanza dell´interpretatio prudentium", en Atti Verona 1948, II (1951), 101-120. El profesor de Florencia elabora toda una teoría jurisprudencial desde la perspectiva histórica y estudia a fondo los dos episodios de la historia en que el protagonismo de los juristas coronó su cima: el derecho romano republicano y el derecho común. Esta preocupación de Lombardi por lo que realmente ha ocurrido, sin proyecciones de esquemas legalistas a épocas pasadas, le ha permitido replantear en profundidad, no sólo la función jurisprudencial, sino también el mismo concepto de ordenamiento. Al mismo tiempo, la atención que el profesor italiano ha dedicado a esos dos grandes momentos tiene su razón de ser en que constituyen, como él mismo afirma, «las fases más sobresalientes de una evolución en la cual nuestra actual civilización jurídica no es sino el último episodio». LLV., Saggio, p.377 283

LLV., Saggio, p.512

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normas no está, como decía Kelsen, en su manera de formularlas.284 La jurisprudencia, para Kelsen, no era otra cosa que la descripción del contenido de otra norma, generalmente prescriptiva. Lombardi Vallauri, por el contrario, opina que tal distinción no tiene ninguna trascendencia: una norma formalmente descriptiva, como la jurisprudencia, puede tener por su propia virtud, carácter prescriptivo, y viceversa: «El jurista habitualmente no "quiere", simplemente "encuentra", "dice", describe la norma; pero esto no tiene relevancia de cara a la función que su "regla" está llamada a ejercitar en la vida del derecho. La ley, por el contrario, en la mayoría de los casos "quiere"; pero querer no es poder. (...) La misma ley puede en ocasiones "describir"; la sentencia firme "prescribe" (incluso "describiendo" la ley) no menos que el testamento más "volitivo". No sólo: sino también más allá del perfil psicológico o gramatical, una misma proposición puede correctamente ser considerada unas veces descriptiva, otras veces prescriptiva, según la función que en los diversos momentos ejercite en la vida del derecho. Así, las opiniones de la jurisprudencia no son por "definición" descriptivas, sino que describen o prescriben según formen o no derecho jurisprudencial. Y viceversa, en un régimen donde se afirme el derecho jurisprudencial, la ley puede no ser más que una descripción, más o menos adecuada, verdadera o falsa, de aquello que el derecho jurisprudencial prescribe».285 En definitiva, para Lombardi, el carácter prescriptivo o descriptivo lo decide la trascendencia real, la eficacia que la norma tenga en el contexto social.286

284

Pérez-Luño sostiene la tesis que Kesen, a pesar de distinguir entre Sollnorm y Sollsatz, considerando la doctrina y la jurisprudencia dentro de la primera categoría, es decir, reconociéndoles inicialmente sólo carácter descriptivo, en el fondo -considera Pérez-Luño- Kelsen termina reconociendo el carácter constitutivo de la doctrina jurídica, y, por tanto, del derecho de juristas (Pérez Luño llega al a conclusión que Kelsen no es consciente de su contradicción). Esta distinción de Kelsen también es aceptada por Bobbio, quien considera que la ciencia jurídica tiene la triple misión de analizar el lenguaje legislativo para clarificarlo, definir y completar sus reglas de transformación y sistematizarlo. BOBBIO, N., Scienza del diritto e analisi del linguaggio, 1950, reeditado en vol. col. a cargo de U. Scarpelli, Diritto e analisi del linguaggio, Comunità, Milano 1976, pp. 287 y ss. Sin embargo Pérez Luño, al igual que hace con Kelsen, manifiesta que, aunque las tareas de la ciencia jurídica tal y como las expone Bobbio, se expresen en lenguaje descriptivo, delimitan, es decir, prescriben lo que en un ordenamiento debe ser considerado como derecho. PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, pp.45-47 285

LLV., Saggio, pp.446-447

286

La consideración de la norma como proposición descriptiva, más que como mandato, no es nueva. Por ejemplo, Sto. Tomás consideraba la ley como "proposición universal de la razón práctica en orden a la operación", (TOMÁS DE AQUINO Suma Teológica., I-II, qu.90, a1. ad.2), es decir, como una proposición normativa general que cumple la función de causa ejemplar del obrar humano. Más modernamente han retomado estas consideraciones KALINOWSKI, G., "Loi juridique et loi logique", en Archives de Philosophie du Droit, Vol. 25 (La Loi), Sirey, Paris 1980, pp.123 ss., y en ese mismo volumen ver los trabajos de AMSALEK, P., "Norme et loi", pp.89-107 y GARDIES, J.-L., "La structure logique de la loi", pp. 109-121, y el mismo MASSINI, C.I., La prudencia jurídica, introducción a la gnoseología del derecho (prólogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.66

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3.4 La actividad del derecho de juristas determina el contenido del ordenamiento jurídico

3.4.1 El derecho positivo como continua síntesis de validez formal y valor jurídico posible o "derecho libre" El derecho libre se define por referencia al proceso de interpretación

Como hemos visto en el capítulo anterior, sobre el proceso jurídico, el derecho positivo se presenta como un continuo movimiento de la norma hacia los hechos, y de los hechos hacia la norma, a través del valor. Un movimiento descendente y ascendente al mismo tiempo. En la fase descendente, el intérprete colma las inevitables lagunas de la ley con criterios metapositivos, que, consicente o inconscientemente, son el reflejo de los valores que considera más aptos para la sulución del caso (el jurista legalista convencido, colma inconscientemente las lagunas, porque piensa que no aporta nada que no esté ya en la ley). Esta aptitud de los valores para la solución del caso viene determinada, según Lombardi Vallauri, por dos factores: el meramente ideal y el fáctico; esto es, por los criterios ideales, que a juicio del intérprete deben informar la solución del caso, y por el límite que el cuerpo social pueda oponer frente a la aplicación de tales valores. Se entiende entonces que se pueda hablar del derecho positivo como una continua síntesis de validez formal y valor jurídico posible. Este valor jurídico posible no legalizado es lo que Lombardi Vallauri califica como "derecho libre".287 «Con derecho libre -escribe Lombardi Vallauri- se entiende aquel conjunto de criterios de integración a los cuales el jurista, al aplicar el derecho positivo y en particular la ley, está forzado a recurrir dada la insuficiencia o lagunosidad del derecho formulado». «Libre significa, precisa y exclusivamente: libre respecto al derecho positivo; no positivizado; metapositivo».288 Para Lombardi Vallauri, el derecho positivo es un instrumento "aséptico" en cuestión de "filosofías"; es una estructura organizativa de la sociedad, estructura que puede sustentar las más distintas ideologías, y entre ellas podría incluirse la "ideología del derecho natural". En este sentido, nuestro autor considera que un derecho injusto, 287 Conviene advertir que, para Lombardi Vallauri, el derecho libre está formado por criterios "metapositivos", pero no por criterios "metajurídicos". La relación jurídico-metajurídico es distinta que la relación positivo-metapositivo. Lo positivo, el derecho positivo, es el derecho formulado, y el derecho metapositivo es el derecho aplicable no formulado. Por el contrario, pertenecen al ámbito de lo "metajurídico" aquellas dimensiones que el derecho de ninguna manera puede regular, debido a su peculiar estructura (la ontología del derecho). Jurídico, para el profesor italiano, es, a fin de cuentas, todo aquello que pueda ser exigido por los órganos de aplicación del derecho, y metajurídico es lo imposible desde el punto de vista de la técnica jurídicaa. Cfr. LLV., "Guiridico e metaguiridico: diritto e dimensioni profonde della persona", in AA.VV. Il problema del «metagiuridico» nell´esperienza contemporanea del diritto... Atti del XIV Congresso Nazionale (Palermo, 12-15 mayo 1983). Giuffrè, Milano, 1984, pp. 57-82, espec. p.81 288

LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, cfr. p.51

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malo, antinatural, es tan derecho como uno justo, bueno, natural. Pero después añade que el buen jurista sabe que el derecho libre tiene que ser conforme/compatible con el derecho natural. «Aquello que interesa a una metajurisprudencia (y a una teoría del derecho) iusliberista no perversa es precisamente el derecho libre "bueno", cuyo tipo de existencia/vigencia es el mismo que el del derecho natural».289 Como hemos tenido ocasión de comprobar al estudiar la lagunosidad del ordenamiento, el problema del derecho positivo plantea el problema de la libertad, y la libertad nos presenta ahora el problema del derecho natural. O mejor dicho, el derecho positivo plantea el problema del "derecho libre", y éste, el del derecho natural. El autor italiano considera que es más apropiado utilizar la expresión derecho libre, que otras como equidad, justicia, derecho metapositivo, derecho integrativo, derecho natural, etc, porque la expresión "derecho libre" «logra evocar, además del importante aspecto de la libertad, el aspecto de la complementariedad (que es distinción, pero no trascendencia radical) respecto al derecho positivo». Es verdad -considera Lombardi Vallauri- que este aspecto lo subrayaría mejor la expresión "derecho integrativo", pero entonces se correría el riesgo de pensar que la búsqueda de criterios de integración se realiza sólo ocasional y subsidiariamente, con lo que impediría que el jurista se afanase por adquirir una sólida formación filosófica sociológica que, ante el vacío de la ley, es lo único que ofrece las suficientes garantías de justicia.290 Con el concepto de "derecho libre", Lombardi Vallauri pretende ofrecer una teoría sobre el derecho y la metodología jurídica que pueda ser aceptada por todos, sea cual sea su filosofía, porque el "derecho libre" no es más que un simple vacío, y como tal, susceptible de ser llenado con cualquier criterio. Los límites de la libertad de los criterios metapositivos están, por definición, fuera del derecho positivo (no están expresamente previstos por él, ni tampoco pueden deducirse lógicamente de él). Por tanto, para ser buen jurista no basta con sujetarse sólo al tenor de la ley, sino que además tiene que someterse a otros criterios (extralegales) que vinculan con la misma o mayor fuerza que la ley.291 Es un error, considera Lombardi Vallauri, ver en el movimiento de derecho libre un abandono de la libertad en la más pura irracionalidad, o en el sentimiento arbitrario del intérprete: el derecho libre, ciertamente es una manifestación de libertad, pero no una libertad 289

LLV., "Diritto naturale", publicado por vez primera en Jus, 1987; posteriormente recogido en Digesto IV edizione, 1990, coll. 9, luego en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990. pp. 25-63, cfr. p.62

290

«la profezia giuridica e la formulazione dello "ius condendum" sono attività di vitale importanza cui il giurista positivo deve più di altri dedicarsi; e sopratutto perchè solo poggiando su una ricerca approfondita l´integrazione (unico compito spettante di stretta necessità al giurista positivo in quanto tale) avrà vero e durevole valore, offrirà sufficenti garanzie», LLV, Saggio, p.537 291 El derecho libre «non significa necessariamente arbitrario; anzi chi scrive ritiene che la decisione giuridica libera possa fondarsi razionalmente, e sottostia a numerosi vincoli e criteri; ma essi saranno per definizione esterni al diritto positivo (anche nel senso di non derivabili dal diritto positivo con operazioni logiche rigorose)», LLV., "Diritto libero", en Digesto, IV ed., 1990, coll. 20, posterirormente en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, cfr. p.51

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cualquiera, sino sólo ante el derecho positivo, y más en concreto, ante el derecho legal. El movimiento de derecho libre, más que una denuncia de la libertad que de facto se da en toda tarea interpretativa, es, ante todo, una llamada a la responsabilidad en la libertad.

Derecho libre y equidad

El papel que juega el derecho libre (bueno) en el proceso jurídico es semejante a lo que en la doctrina clásica correspondía a la equidad, como esfuerzo por concretar particularizadamente la justicia. Si la libertad que la ley deja al jurista quedase libre de un control equitativo, no habríamos hecho más que sustituir la tiranía de la norma legal por el arbitrio judicial. Pero, el buen jurista, según Lombardi Vallauri, es un servidor del (mejor) derecho, cuyo contenido debe perseguir incansablemente.292 El derecho positivo y el derecho libre confluyen en la determinación de la norma particular. Al derecho libre le corresponde añadir los "ingredientes" que faltan a la norma general para procurar que la solución responda a las exigencias de justicia del caso concreto. Lo que sería la norma particular justa para Lombardi Vallauri, es lo que otros autores denominan equidad. Para estos autores, la equidad no se identifica con el derecho natural, sino que es derecho (natural o positivo, o natural y positivo) concretizado y actualizado, al igual que la norma legal es derecho potencial y legalizado. No es posible fijar de antemano el contenido de la equidad sin conocer el caso, ya que «ello contradice su carácter de ingrediente existencial e histórico de la realidad jurídica».293 Lo mismo que la equidad, el derecho libre no se aplica como un reajuste manual posterior a la subsunción del caso en la norma general, si no que es un ingrediente natural en el proceso de interpretación. La teoría del derecho libre de Lombardi Vallauri, en lo que coincide con la de la equidad, está estructuralmente unida a la tópica jurídica. «Mientras el modelo racionalista del razonamiento jurídico persigue los valores de la certeza, del orden, de la seguridad (incluso a costa de la justicia), el tópico, por el contrario, mira a la equidad, a la decisión oportuna, en sintonía con el caso concreto».294

292 En este sentido escribe Andrés Ollero. «el juez no es un ciudadano con el privilegio de convertir en ley sus opiniones personales, ni siquiera un funcionario al que se hayan concedido facultades discrecionales de especial relevancia. Es un servidor del derecho, cuyo contenido ha de perseguir incansablemente, aunque jamás pueda lograr la garantía de una exhaustiva objetividad en su decisión. Por ello, ninguna intervención en la vida jurídica precisa de manera tan indispensable el control de la equidad como la del juez». OLLERO, A., "Equidad, derecho y ley", trabajo incluido, en versión inglesa, en el libro colectivo Equity in the World´s Legal Systems, editado por R.A. Newman en homenaje a René Cassin, Bruselas 1973. Luego publicado junto con otros artículos del mismo autor en Interpretación del derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, p. 140 293

OLLERO, A., "Equidad, derecho y ley", op. cit. p.141

294

GAVAZZI, G., voz "Topica giuridica", en Novissimo digesto italiano, p.416

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3.4.1 El derecho natural en su función integradora del ordenamiento Definición y necesidad del derecho natural

En el capítulo sobre las lagunas axiológicas hice una breve referencia al iusnaturalismo racionalista de Lombardi Vallauri. Pero es en este capítulo donde corresponde exponer con más detalle su teoría sobre el derecho natural. El profesor italiano considera, como vimos en páginas precedentes, que el derecho natural es el conjunto de criterios ideales de conducta, eternos, inmutables, prefectos, a los que debe ajustarse, en la medida de lo posible, el derecho positivo.295Aunque califiquemos su teoría del derecho natural como racionalista, veremos a continuación que Lombardi Vallauri no encaja bien en ningún movimiento o escuela, debido a la originalidad de sus planteamientos, en ocasiones contradictorios. Ciertamente se le puede calificar como iusnaturalista, pero esta acepción, como reconoce Guido Fassò, tiene ya una ambigüedad tal, que terminan incluyéndose en ella todos los que se distancian del legalismo (ya sea en nombre del sociologísmo en sus más variadas manifestaciones, del derecho natural racional, del derecho natural clásico, del irracionalismo, de "alternativismo"...). Para Lombardi Vallauri el reconocimiento de la existencia del derecho natural es una necesidad vital. Si no hubiera derecho natural, todo estaría permitido: «El problema -escribe Lombardi Vallauri- es crucial. Si un derecho ideal, medida de la bondad de los derechos históricos, no existe, todo está permitido; la discusión político-jurídica es vana; el legislador y el jurista trabajan sin ningún criterio; la palabra corresponde exclusivamente al poder. Por tanto, negar la importancia del problema (como hacen algunos juristas y sociólogos del derecho iuspositivistas) es sencillamente una futilidad; negar la posible solución del problema (como hacen algunos metodólogos y epistemólogos escépticos) es, y tiene que reconocerse como, sencillamente trágico».296 295 La concepción del realismo clásico acerca del derecho natural, sin pretender diseñar un "ordenamiento natural" y con un concepto de lo jurídico totalmente distinto al de Lombardi, considera que el derecho natural, propiamente, es lo justo (το δικαιον), es decir, lo igual por naturaleza, lo que por exigencia de la naturaleza es debido a otro. Analógicamente, derecho natural es la medida de la cosa justa (de lo justo), la regla de razón que mide lo debido. Según tal concepción, el derecho natural es norma, y porque es regla de lo justo, es norma jurídica (juridicidad y justicia son términos correlativos). Por eso, el derecho natural también puede definirse como el conjunto de normas que regulan lo que es debido por exigencias de la naturaleza. Pero, ¿qué exige la naturaleza? ¿qué cosas deben por naturaleza a otro hombre las demás personas? Lo que le deben es el respeto y colaboración (en virtud de una solidaridad natural) a que se desarrolle como ser humano, a que cumpla la ley natural. Por todos, cfr. VILLEY, M., Philosophie du droit. Définitions et fins du droit, Jurisprudence gènérale Dalloz 1975. Citamos de la versión castellana Compendio de Filosofía del Derecho, vol. I, Eunsa, Pamplona 1979, espec. pp. 83-100. En la misma línea Cf. HERVADA, J., Introducción crítica al Derecho Natural, Eunsa, Pamplona 1982 (8ª ed.), y más desarrollado en Lecciones propedeúticas de Derecho Natural, Eunsa, Pamplona 1992. En ambos autores, especialmente en Villey, que casi se puede decir que lo glosa, son continuas las referencias al Libro V de la Ética a Nicómaco. 296

LLV., "Diritto naturale", publicado por vez primera en Jus, 1987; posteriormente recogido en Digesto IV ed., 1990, coll. 9, luego en "Diritto Naturale e Diritto libero" en Persona y Derecho, vol. 23. 1990, p.26

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Distinción entre "derecho natural de contenido" y "derecho natural procesal o de estructura"

Nuestro autor distingue un derecho natural compuesto por normas de conducta y otro compuesto por normas de estructura, división que también puede formularse como "derecho natural de contenido" y "derecho natural procesal". El derecho natural de contenido hace referencia a exigencias de comportamientos por parte de los destinatarios del derecho, en cuanto destinatarios (p.ej. no robar, no matar, etc). El derecho natural procesal hace referencia a los modos de determinar el contenido del primero (p.ej. carácter democrático de las normas; independencia del juez; principio de subsidiariedad en la determinación del derecho, etc). Se trata de una distinción que ya nos encontramos antes en autores como Rawls, que habla de "justicia procesal".297 Lombardi Vallauri define el derecho natural de contenido como «aquel que establece de antemano resultados buenos del proceso de positivización», y el derecho natural procesal como «aquél que establece procedimientos buenos para obtener resultados todavía desconocidos, confiados más al "arte" prudencial que a la "ciencia" deductiva».298 El profesor italiano considera que esta distinción se manifiesta en la evolución histórica del concepto de derecho natural: para los antiguos estaba principalmente centrado en el contenido; por el contrario, el derecho moderno se preocupa más de su legitimación formal. «Mirando bien las cosas -escribe Lombardi Vallauri-, la polémica contra el derecho natural es quizá más contra el derecho natural de contenido en nombre del (o de un) derecho natural procesal que, como se dice habitualmente, contra el derecho natural inmóvil en nombre de la historicidad».299 En cualquier caso, la primacía es siempre para el derecho natural de contenido. Es decir, si, conforme a las normas naturales de procedimiento, se produce una norma contraria al derecho natural de contenido (p.ej. si democráticamente se aprueba el genocidio), prevalece siempre este último. «Es de derecho natural, tendencialmente, la prevalencia del derecho natural de contenido». Aunque, poco más adelante matiza que en eventuales conflictos entre verdad y libertad, entre derecho natural de contenido y un resultado contrario, fruto del derecho natural procesal, «deben quizá resolverse prudencialmente, caso por caso».300

297

RAWLS, J., A theory of justice, Harvard Univ. Press 1971. Versión castellana: Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México 1985 298

LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.40

299

LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.40

300

LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.40, in fine.

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A esta distinción que hace Lombardi debe reconducirse la discusión entre Fuller y Hart sobre las relaciones entre la rule of law (entendida como conjunto de principios procesales) y los derechos del hombre.301 Si antes hemos tenido ocasión de ver la relación entre el derecho libre y el derecho natural, y de ambos con el derecho positivo, ahora podemos añadir que para Lombardi Vallauri, «el iusnaturalista clásico es el mejor colaborador del jurista libre». Ésta es precisamente la situación de Lombardi Vallauri: un iusnaturalista (por clásico entiende racionalista) que concibe el derecho natural como «normalmente subsidiario, como principalmente un instrumento para la interpretación-integración de las fuentes positivas».302Se entiende entonces cómo Kantorowicz haya podido hablar del iusliberismo como «resurrección y metamorfosis del derecho natural».303

Distinción entre derecho natural y moral natural

Lombardi Vallauri diferencia el derecho natural de la moral natural, en que aquél es, "desde una óptica sensata", potencialmente judiciable. Como en la práctica se puede regular casi todo -la historia se encarga de demostrarlo- Lombardi Vallauri añade la matización de la "sensatez".304 «El derecho natural -escribe nuestro autor- podrá prescribir, de la moral natural, sólo aquello que sea sensato pretender con medios jurídicos, o sea, con procedimientos de determinación ejecución sanción propios de un ordenamiento jurídico histórico (ya sea idealmente contemplado)». En el fondo, para Lombardi Vallauri toda la moral es derecho natural en potencia, que pasará al acto en cuanto se considere "sensato" aplicarlo por los tribunales. Como se ve, se trata de una distinción muy poco precisa. Luego matiza que en cualquier caso nunca habrá coincidencia completa entre el derecho natural y la moral natural, porque las normas naturales de conducta son siempre bilaterales, y las de la moral son unilaterales.305

301

HART, H.L.A., The concept of the law, Clarendon Press, Oxford 1961 y FULLER, L.L., The morality of law, Yale Univeristy Press, New Haven & London 1964. (Ambos traducidos al castellano, ver bibliografía). 302

LLV., Saggio, p.368

303

KANTOROWICZ, H.S., (bajo el pseudónimo de Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft (1906), p.10, (ahora en ed. CF Müller, Karlsruhe 1962), cit. en Saggio, p.368. 304

Cfr. LLV., "Guiridico e metaguiridico: diritto e dimensioni profonde della persona", in AA.VV. Il problema del «metagiuridico» nell´esperienza contemporanea del diritto... Atti del XIV Congresso Nazionale (Palermo, 12-15 mayo 1983). Giuffrè, Milano, 1984, pp. 57-82, ver espec. el capítulo 3º (Le "bizarrie" storiche del giuridico) que recoge varios ejemplos, algunos muy divertidos, sobre cuestiones que han llegado a se objeto de regulación jurídica. 305 Quizá sea más preciso afirmar que las normas morales, aunque miren sólo al obrar libre del sujeto (unilateralmente), también afectan a sus conductas bilaterales, puesto que la moral no se desentiende de la repercusión que esa relación con el prójimo tiene sobre el sujeto que actúa. Así, un homicidio o un robo es, al mismo tiempo, inmoral, antinatural y antijurídico, y en una sociedad sensata, también ilegal. Sobre el concepto de juridicidad en Lombardi Vallauri y crítica, cf. Parte VI

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Vigencia del derecho natural

Para Lombardi Vallauri, el derecho natural tiene una vigencia "como valor", es decir, metahistórica, gracias a su contenido: las normas de derecho natural son exigibles porque son valiosas para el hombre, porque le sirven, porque le convienen para su desarrollo. Además, también pueden tener una vigencia como efectividad y/o como validez, pero estas vigencias son secundarias, porque el profesor italiano insiste en que la vigencia propia del derecho natural es metahistórica.306

La triple raíz del derecho natural: el hombre, el ordenamiento y la naturaleza de las cosas

Lombardi Vallauri habla de una triple raíz del derecho natural: la naturaleza del hombre, la naturaleza del derecho y la naturaleza de las cosas.

a) La naturaleza del hombre como raíz del derecho natural

«Estática y originariamente la esencia del hombre es la de un animal superior dotado de espíritu, es decir, de apertura intencional potencialmente total en el campo del ser/inteligibilidad y del valor/amabilidad: apertura que en la condición humana histórica genera (y a su vez es potenciada por) una cultura, que se vive y se dilata en la relación». «Dinámicamente y pragmáticamente, el modo más útil de concebir la naturaleza humana de cara a la formulación del derecho natural está en configurarla como "un haz de potencialidades y de exigencias primarias que pueden tener desarrollos múltiples y diversos"».307 Definida así la estructura esencial del hombre, Lombardi hace el siguiente razonamiento:

306«Più o meno come le leggi della fisica, i teoremi della logica o della matematica, le norme della morale naturale, il diritto naturale non esiste perché riconosciuto (dall´autorità, o dai consociati, o dal potere di fatto), ma è riconosciuto (se lo è) perchè esiste. Non dipende da atti umani che non siano di conoscenza. In questo (solo) senso la sua esistenza è a- o metastorica. Dal diritto storico-positivo si distingue dunque in almeno due modi: perché non è un ordinamento giuridico e non è necessariamente o valido o effettivo». LLV., "Diritto naturale", op. cit. p.28. Hay una consideración sobre el derecho natural en la que Lombardi apenas repara, y que es de gran interés para la filosofía del derecho. Se trata de una observación de Messner que, al reafirmar «la tendencia naturalmente ínsita en el hombre hacia el ser plenamente humano o, con otras palabras, hacia la satisfacción de su ansia instintiva de felicidad», concluye que la ley natural no es sólo un conjunto de normas que deba imponerse en la sociedad, sino que también es impulso, naturalis inclinatio. La ley natural no sólo es norma, sino norma atractiva en su más profundo sentido. Por tanto, según esta consideración, no es apropiado decir que la vigencia del derecho natural es metahistórica, como los teoremas matemáticos, porque siempre atrae a su cumplimiento, aunque no haya una institución humana que la respalde. MESSNER, J., Sociología moderna y derecho natural, Herder, Barcelona 1964, p.54 307 LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.31. La definición del hombre desde una perspectiva dinámica procede de ROBILANT, E., "Libertà reale e figure di giustizia", en AA.VV., Libertà, giustizia e persona, Milano 1985

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1º- Es bueno que el hombre sea. 2º- Para que el hombre sea, es necesario x, y, z. «condiciones presumiblemente favorables a la realización de las potencialidades, y a la satisfacción de las exigencias, que derivan de la naturaleza animal-espiritual-cultural-relacional del hombre». 3º- «Por tanto es bueno x, y, z; es bueno el derecho que mejor garantice o promueva x, y, z». Quien negara el primer postulado -dice Lombardi Vallauri- estaría negando su misma afirmación: una persona que niega la conveniencia de que el hombre sea hombre, ¿qué autoridad tiene para exigir asentimiento a su afirmación? Tal objeción se podría formular también con las siguientes palabras: "el hombre no tiene valor, y yo, hombre sin valor, en virtud de mi autoridad de hombre sin valor, afirmo que no es bueno que el hombre sea". La segunda premisa, afirma el profesor italiano, se concreta en una serie de contenidos difícilmente controvertibles: «El catálogo clásico de las potencialidades y exigencias humanas constitutivas (Sto. Tomás, Summa theologiae Iª-IIae, q.94, art.2) comprehende las "inclinaciones": comunes a la naturaleza de toda sustancia, como aquellas relativas a la conservación del propio ser; comunes a la naturaleza de todos los animales, como aquellas relativas a la procreación y a la educación de los hijos; propias de la sola naturaleza humana, como aquellas relativas al conocimiento de la verdad y a vivir en sociedad. Análogos elencos en casi todos los iusnaturalistas, p.ej. en Finnis (basic values), en Messner (existentielle Zwecke). Además de dificilmente controvertible y ciertamente no puramente formal, antes bien llenísimo de aplicaciones concretas, todo esto (...) coincide con las declaraciones de derechos del hombre, de tal manera que viene a establecerse una significativa continuidad, una "nueva alianza", entre la antigüedad clásica mediterránea, el medioevo cristiano europeo y la modernidad laica planetaria».308

b) La naturaleza del derecho como raíz del derecho natural

El derecho "antropológicamente bueno" es el que mejor promueve y defiende la plena autorrealización del hombre, pero el derecho no puede garantizar plenamente ese desarrollo, porque sus características propias (ontología del derecho) lo impiden. El estudio de la naturaleza del derecho pone unos límites a la realización del derecho antropológicamente bueno: fija las condiciones de juridicidad (de 308 LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.32. En el párrafo citado se aprecia una contradicción en la teoría del derecho natural de Lombardi Vallauri, ya que la referencia a los principios primarios citados por Sto. Tomás tiene muy poco que ver con el código de valor eterno al que Lombardi Vallauri se refire en otras ocasiones.

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"justiciabilidad) para que pueda llegar a considerarse "derecho natural positivo" o "derecho natural justiciable". Lombardi Vallauri considera que la naturaleza del derecho así entendida tiene, en la formación del derecho natural, al menos dos funciones: a) Proveer "criterios de moralidad jurídica interna":309 como, por ejemplo, la igualdad de trato de casos iguales; la previsibilidad, sobre normas generales, del uso de la fuerza por parte de la autoridad legítima; versiones no heróicas de la regla de oro; el control del poder... «todo esto orientado a la garantía externa de la persona "normal" y a su subsistencia externamente pacífica, próspera, conforme al fin, del cuerpo social».

b) Señalar los límites del bien humano jurídicamente alcanzable: «Aún suponiendo que el derecho fuera, por hipótesis, perfecto y perfectamente observado, no realizaría en cualquier caso por sí mismo la plenitud del desarrollo personal y de la comunicación interpersonal; el bien jurídico es ontológicamente diverso del bien humano, incluso cuando estuviera por aquél completamente regulado». «Los límites ontológicos del derecho hacen necesaria la técnica jurídica, para la traducción del discurso antropológico en discurso jurídico, sobre todo, de cara a su practicabilidad; instrumentos típicos de la técnica jurídica son la presunción y la cuantificación. El problema más relevante para nosotros es si puede considerarse derecho natural la norma ya forjada por la técnica jurídica (p.ej. el voto a los mayores de dieciocho años) o la norma pretécnica, en sí más racional (el voto a los maduros-competentes-bienintencionados): sobre la base de la definición "jurídica" de derecho natural se debe responder en el primer sentido, y por tanto hablar de una naturalidad (diceologica-generale) de la técnica jurídica, lo que sin embargo consiente diversas formulaciones de la misma norma pretécnica. En verdad, la norma de derecho natural completa es la norma pretécnica acompañada por un precepto o consejo de tecnificación».310 Estos límites ontológicos del derecho hacen imposible traducir en normas jurídicas todas las exigencias que derivan de la naturaleza humana, especialmente aquellas más profundas o más elevadas, que Lombardi Vallauri denomina "derecho natural alto", «porque el derecho opera sobre "roles" y sobre aquello que se puede atribuir o distribuir, no sobre el yo, ni sobre los bienes que sólo yo puedo libremente darme a mí mismo».311

309

A ellos se refieren FULLER, L.L., The morality of law, Yale Univeristy Press, New Haven & London 1964 (trad. castellana: La moral y el derecho, Trillas, México 1967) y STAMMLER, R., Die Lehere von dem richtigen Rechte, Berlin 1902, 19262), cit. en LLV., "Diritto naturale", op. cit. 310

LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.34

311

LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.35

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Así, la relación entre las exigencias de la naturaleza del hombre y la de la naturaleza del derecho se articulan de la siguiente manera: «Los valores y los límites que derivan de la naturaleza del derecho disponen la forma en que deben ser filtrados los contenidos que derivan de la naturaleza del hombre para que se transformen en derecho natural como modelo de un posible ordenamiento jurídico bueno».312

c) La naturaleza de las cosas como raíz del derecho natural

«Se trata de la ontología, o de la lógica estructural (Sachlogik), de los hechos, actos, institutos jurídicos o de las situaciones susceptibles de regulación jurídica: naturaleza de la promesa, del contrato, de la compraventa; naturaleza del derecho real, de la propiedad, de la diferencia entre la propiedad de una sociedad por acciones y la de un cepillo de dientes; naturaleza del travestismo, del transexualismo, de la homosexualidad. También aquí encontramos criterios/valores y límites/vínculos para el legislador».313 De esta fuente de derecho natural -afirma Lombardi Vallauri- «son maestros de los filósofos los juristas; maestra de la razón, la experiencia, siempre que se trate de juristas y de experiencia no aplastados por el positivismo legalista-logicista ascética e ilusoriamente pasivo».

Medios de formulación del derecho natural completo: el inventario y la invención

El "derecho natural completo", "enteramente formado" es, pues, para Lombardi Vallauri, fruto de la confluencia de estas tres raíces que acabamos de exponer. Pero el profesor italiano se pregunta: ¿dónde se encuentra el derecho natural completamente formado? Se encuentra en los ordenamientos jurídicos históricos, donde los criterios derivados de esta triple fuente se hayan ido sedimentando con el paso de los años como fruto de la especulación filosófica y de la experiencia jurídica, allí se podrán encontrar formulados la mayor parte de los principios de derecho natural. Aunque, lógicamente, las exigencias que derivan de la naturaleza del hombre, puestas en relación con circunstancias inéditas de la vida, también hacen surgir (especificar, concretar) siempre nuevos principios de derecho natural.314 312

LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.35

313

LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.35

314

En el párrafo que citamos a continuación, el autor italiano contradice su plantemiento racionalista, y reconoce la historicidad del derecho natural. «La fonte di cognizione più copiosa del diritto naturale non è tanto la (pura) ragione, quanto il diritto positivo indagato nelle sue ragioni dalla ragione. Inesauribile come l´uomo, il diritto naturale va sempre ancora inventato; ma non senza essere, nel contempo, criticamente inventariato. Inventario e invenzione si generano a vicenda». LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.36 (el subrayado es nuestro). En la misma línea CAPOGRASSI, G., "L´unione e le polemiche", en Iustitia 1951. En este sentido, y con bastante más coherencia que Lombardi Vallauri, Cotta escribe: «Es "natural" el derecho, no porque lo haya decretado el legislador "natura", sino porque corresponde a la

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Por tanto, distingue dos maneras de concreción de los principios: el "inventario" y la "invención"; el inventario, realizado a través del estudio de los grandes ordenamientos de la historia; y la "invención", realizada por medio de la prudencia jurídica, que nunca deja de crear (especificar, concretar) nuevos principios suscitados (educidos) por la vida siempre cambiante. Como es lógico, hacer el inventario del derecho natural formado es, por todo lo que llevamos dicho, labor imposible, porque los principios de derecho natural son «prácticamente infinitos».315

"Derecho natural metanormativo" y "derecho natural alto"

En su momento vimos que Lombardi Vallauri distinguía entre un derecho natural de estructura y un derecho natural de conducta. Ahora veremos que también diferencia, junto al derecho natural normativo, un derecho natural "metanormativo" y un "derecho natural alto". Lombardi llama "derecho metanormativo" al que hace referencia a la normación misma en sus líneas generalísimas: el precepto metanormativo fundamental se puede formular así: "que haya un ordenamiento jurídico positivo": «El derecho natural no pretende hacer superfluo al derecho positivo, sino que lo exige; es de "derecho natural" no la anarquía, ni siquiera aquella noble, de la "ciudad de los sabios", sino la organización heterónoma, inclusiva del uso de la fuerza; la positivización del derecho natural es postulado no externo, o antagonista, al derecho natural, sino interno».316 El derecho natural metanormativo exige un derecho positivo lo más formalizado posible. Exige, además, que se indiquen los destinatarios de las normas, que deben tender a coincidir, en la medida de lo posible, con al totalidad de los hombres, pero de forma compatible con el principio de positividad.

exigencia misma de la coexistencialidad, derivada del estatuto ontológico del hombre»; de ahí que resulte «correcto afirmar que también el derecho natural -y no sólo el positivo- está siempre acordado por los hombres, ya sea por el legislador ordinario, ya sea por la costumbre, ya sea por el juez o tribunal, ya sea por la doctrina jurídica», ya que «han sido los hombres quienes han "inventado" el derecho natural, dando a la palabra "inventar" su sentido etimológico, del latín "in-venire", hallar, constatar, descubrir». Exige, pues, el derecho natural la "invención humana", «una laboriosa desvelación de una latente verdad ontológica, que puede también requerir un largo proceso intelectual y de experiencia», COTTA, S., El derecho en la existencia humana, Eunsa, Pamplona 1987, pp. 173 y 176. En el mismo sentido, Ollero escribe: «Abandonado el racionalismo, el derecho natural -como toda verdad- sólo se nos revelará en lo concreto. Por eso, la discusión sobre la justicia ideal se hace interminable, mientras resulta más fácil la coincidencia en la denuncia de una concreta injusticia», OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.422 315

BAGNULO, R., Il concetto di diritto naturale in san Tomasso d´Aquino, Giuffrè, Milano 1983.

316

LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.38

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También será de "derecho natural metanormativo" la formulación cada vez más consciente, más razonada, de la norma. Así como el derecho más primitivo era de tipo consuetudinario, creado casi por conformismos instintivos (cuyo principal argumento es del tipo "tal cosa se debe hacer así porque siempre se ha hecho así"), un derecho desarrollado exige mayor racionalidad en su propia ratio. Este precepto metanormativo -que por otra parte es una actitud que se revela universal- juega a favor del derecho jurisprudencial y del derecho legal en sentido amplio (no sólo derecho estatal).317 También es de "derecho natural metanormativo" el precepto que impone la positivización de determinadas cuestiones. Es decir, el derecho "metanormativo" no se contenta sólo con que exista un ordenamiento jurídico, sino que también exige la regulación de determinadas materias (concretables luego de muy diversa manera). En el ámbito de las normas de estructura, por ejemplo, debe existir una normativa sobre la jurisdicción; una autoridad competente que tenga el monopolio del uso de la fuerza; procedimientos para adoptar las decisiones esenciales para la comunidad, etc. En el ámbito de las normas de conducta debe existir una mínima regulación sobre la vida; sobre la familia; sobre la atribución de bienes; un derecho sobre el comportamiento religioso; sanciones contra quien viola el derecho, etc.318 El "derecho natural alto" es, en cambio, el que está compuesto por normas que derivan de las inclinaciones superiores del hombre. Se trata, como veremos más adelante,319de un "derecho para la sabiduría", "derecho para la amistad", "derecho para la fantasía". Se trata de una normativa que garantice el crecimiento de la persona en sus dimensiones más profundas, que son precisamente las más espirituales.320 Para Lombardi, estas aspiraciones son mejor promovidas y garantizadas por "ordenamientos de comunidad", que por el ordenamiento estatal.

317«Quanto

al modo della positivizzazione, sarà "di diritto naturale" (metanormativo) il passagio, del resto presso che universale, da conformismi istintivi, quasi-etologici, a formulazioni sempre più coscienti della norma, e quindi l´apparizione, accanto al diritto consuetudinario e sempre più soppiantandolo, di diritto giurisdizionale, giurisprudenziale (nel senso di: degli esperti), legale in senso ampio: non c´è nel diritto naturale primitivismo di alcun tipo». LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.38-39 318

Cfr. LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.39

319

Parte V (la plenitud del hombre como fin del derecho)

320«L´uomo

eccede la propia natura e in qualque modo ogni natura: aperto sul Bene in sé prima ancora che sul bene proprio, quindi libero, almeno in radice, risspetto a ogni valore finito, quindi chiamato a realizzarsi non passivamente e assistenzialmente, ma attraverso la libertà, l´uomo non può non richiedere, come organizzazione normativa sola adeguata, un diritto che sia al tempo stesso un diritto naturale "della verità" e un diritto naturale "della libertà". Quanto al diritto naturale "della verità" (ossia della vera autorealizzazione dell´uomo), esso dovrà propiziare il soddisfacimento, oltre che dei bisogni "carenziali", anche delle esigenze "evolutive", spirituali appunto, della natura umana; dovrà estendersi su uno spettro molto ampio, da un diritto naturale "basso", poco più che etologico, a un diritto naturale "alto", personalistico-esistenziale; dovrà essere un diritto naturale non-riduttivo o "pleromatico", sollecito, equilibratamente e gerarchicamente, di tutte le dimensioni dell´umano». LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.32-33

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Fundamento último del derecho natural

«Si la existencia del derecho natural no se debe a su reconocimiento, sino que es reconocido (es recognoscible) porque existe, ¿cómo -y "dónde"existe antes e independientemente de su reconocimiento? Es un problema que se remonta a la "ontología del ser inmaterial". Una tradición de pensamiento interculturalmente amplísima, temporalmente ininterrumpida (que en Occidente va, por ejemplo desde Platón o Cicerón hasta Messner o Finnis) ve el derecho natural como inscrito en, o fundado sobre, "algo" de metaempírico dotado de características diversas de las del ser contingente objeto de la física o de la biología o de la sociología. Esta tradición tiene argumentos bastante fuertes. Y quizá, dentro de ella, la línea más elegante y satisfactoria, y la menos expuesta a objeciones, es aquella que personaliza ese "algo" en el misterio de una Conciencia infinita creadora. La afirmación del derecho natural como existente y la afirmación de Dios han sido históricamente, y son objetivamente, bastante conformes, en los dos sentidos. Casi es necesario que si existe Dios, exista un derecho natural; pero, también, la existencia de un derecho natural, si quizá no exige estrictamente o demuestra, ciertamente hace convincente la existencia de Dios. Sobre el plano ontológico: parece extraño que una norma verdaderamente obligatoria, una persona con derechos inviolables, surjan y subsistan no precariamente en un mundo reducible a elementos materiales; que un logos ético inviolable se imponga a la conciencia humana y casi la suscite proviniendo de un fondo cósmico inconsciente (gewissenlos), de un todo de hidrógeno progresivamente más complejo. Sobre el plano diceologico: la exigencia de justicia, que el bien y el mal tengan sanción, que el ser se adecúe al deber ser, no se satisface ciertamente sobre la tierra, e induce a postular un "lugar" que trascienda los tribunales de la historia, como tribunales que en última instancia no conocen para todas las causas más que la sentencia de muerte».321

321

LLV., "Diritto naturale", op. cit., p.43

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4. El derecho de juristas y su relación con las demás fuentes 4.1 Consideraciones generales sobre las fuentes del derecho Antes de entrar en la valoración que hace Lombardi Vallauri de la jurisprudencia en el contexto de las demás fuentes del derecho, es preciso dejar claro en qué sentido utiliza los términos. Para lo cual, me ha parecido conveniente mostrar el origen de la expresión "fuentes del derecho" y la articulación básica que entre ellas puede darse, según la doctrina más autorizada.

Sobre el origen de la expresión "fuentes del derecho" y su valor para la ciencia jurídica

Quizá no haya en la ciencia del derecho una expresión tan ambigua, con significados tan variados como la de "fuentes del derecho".322 322 Incluso, no han faltado autores que han propuesto la supresión del concepto de fuente del derecho por inúti y causa de discusiones bizantinas, así el filósofo jurídico polaco Leon Pertazycki, que considera completamente inútil aludir a que las leyes, las costumbres, la jurisprudencia y la doctrina son fuentes del derecho; basta decir que son derecho, modalidades o especies de derecho. PETRAZYCKY, L., Law and Morality, trad. inglesa de H. W. Babb, Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1955, pp. 247 y sig. Sobre el origen de la expresión "fuentes del derecho", en lugar de otras como podrían ser "momentos del derecho", "orígenes del derecho", "causas del derecho", "focos del derecho", "raíces del derecho", "principios del derecho", etc., podemos hacer -siguiendo a Díez-Picazo- varias consideraciones: El término "fuentes" procede del lenguaje común, que significa manantial o lugar donde brota el agua. Esta "metáfora hidrológica", como la denomina Díez-Picazo, sirve para expresar gráficamente el tema del origen del derecho, porque las fuentes consideradas en sentido filosófico pueden proceder de la misma naturaleza humana (en la metáfora, un manantial en la roca) o de la voluntad en conformidad con la naturaleza (representada por las fuentes creadas por los hombres, mediante la canalización del agua hasta determinados lugares). Pero parece ser que el término "fuentes", del latín fons, no sólo significó originariamente el lugar donde brota el agua, sino también el nombre de un dios etrusco (así lo reconocen Pauly y Wilsova en la voz fons de su Enciclopedia de Ciencias sociales) [Cit. en Díez-Picazo, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid (3ª ed. corregida y puesta al día), p. 113]. La metáfora ya no es sólo hidrológica, sino también mitológica, apunta Díez-Picazo. Así, la palabra fons ya no sólo evoca el hecho de la producción natural y artificial del lugar donde sale el agua, sino también la divinidad, que representa la última causa de la fuente. Así muchas fuentes, explica Díez-Picazo, son representadas con dioses (p.ej. Neptuno, Cibeles, Diana, Apolo, etc.). En este sentido la metáfora mitológica también puede servir, porque, no pocos filósofos del derecho consideraan al Creador como causa primera de todo derecho. La aplicación al ámbito jurídico del término "fuentes" es bastante antigua: parece que se remonta hasta la obra de Cicerón. En su Tratado sobre las leyes (Tractatus de Legibus) se recoge un pasaje en el que Marcus dice a Anticus Quintus «Podéis estar seguros de que no hay ningún tipo de disertación en que se revelen mejor que éstas los dones naturales del hombre, las virtudes que contiene la inteligencia, la misión del trabajo, la solidaridad entre los hombres y la sociedad natural que entre ellos existe», añadiendo después también el mismo Marcus: «explicados previamente estos temas, puede encontrarse la fuente de las leyes y del derecho». Anticus le contesta: «entonces tu idea es que no hay que extraer la fuente de la ciencia jurídica del edicto del pretor, como hace casi todo el mundo hoy, ni de las Doce Tablas, como los antepasados, sino de la filosofía esencial (ex intima philosophia)». [CICERÓN, M.T., Tractatus de Legibus, 1.5, trad. y notas de Alvaro D´Ors, p.65]. Sin embargo, la idea moderna sobre las fuentes del derecho nace con los Comentarios (S. XIV) al Título II del libro primero del Digesto, que trata sobre el origen del derecho, sobre las Magistraturas y sobre la tradición de los prudentes. En ese título se dice que hay un derecho nacido de las leyes, otro de los plebiscitos, otro de los de los senado consultos, otro de los rescriptos imperiales y otro de la autoridad de los prudentes. Pues bien, los Comentarios del Digesto, que se extendieron por toda Europa, se refieren a este Título como aquél que contiene las fontis iuris. Y así la expresión "fuentes del derecho" adquirió carta de naturaleza en casi todas las obras de los juristas gracias a la labor de los comentaristas. Pero una cosa es la

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Es en el siglo XX cuando se ha estudiado con mayor profundidad el tema de las fuentes del derecho. En el año 1934 el recién constituido Instituto Internacional de Filosofía del Derecho y de Sociología Jurídica, consagra su Primera Sesión de trabajo al estudio de Le problème des Sources du Droit Positif, cuyo fruto duradero fue la voluminosa obra colectiva publicada en el Annuaire de l´Institut International de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique, Sirey, Paris 1934 en la que vienen recogidas las aportaciones de autoridades tan significativas como Giorggio del Vechio, Georges Gurvith, Louis Le Fur y Alf Ross, entre otros muchos. En ese mismo año, en homenaje al Profesor François Gény, que tanto poso dejaría en el pensamiento de Lombardi Vallauri, se publican tres importantes volúmenes sobre las fuentes del derecho (Recueil d´Estudes sur les Sources du Droit, en l´Honeur de François Gény, Siery, Paris 1934, 3 vol.), donde se estudian en el primero de ellos la dimensión histórica y filosófica de las fuentes del derecho; y en los otros dos, las fuentes del derecho en los sistemas jurídicos vigentes de la época. En el homenaje al profesor Gény escriben los más relevantes teóricos de las distintas ramas del derecho durante los años treinta. Hasta casi cincuenta años después, en 1982, no se realiza un estudio monográfico de tal envergadura sobre las fuentes del derecho: se trata de un volumen de los Archives de Philosophie du Droit sobre las Sources du Droit (en concreto el vol. nº 27 de los Archives...). En esta obra encontramos reflejado el pensamiento de autores como Michel Villey, Paul Amselek, Henri Battiffol, Norberto Bobbio, Chaïm Perelman... En ambos estudios, el de los años treinta y el de 1982, se observa una continuidad temática. Comparando el uno y el otro, el profesor Pérez Luño escribe «los argumentos en favor de una concepción de las fuentes cifrada en su causa formal o material y, en función de ellos, la tesis sobre el fundamento y finalidad de las fuentes jurídicas avanzados en la primera etapa del siglo, se ven reproducidos medio siglo más tarde con leves matices de lenguaje, producto de nuevas tendencias prevalentes en el pensamiento jurídico».323 generalización de la expresión "fuentes del derecho" y otra es la formalización de una teoría general sobre las fuentes. Esta labor no se realiza hasta finales del siglo XVIII, principios del XIX, coincidiendo con los postulados jurídicos de la revolución francesa, traducidos principalmente en el movimiento codificador. De tal suerte que la teoría de las fuentes del derecho formulada hoy por gran parte de la Doctrina se ha construido sobre estas premisas. Estas premisas o dogmas, íntimamente relacionadas entre sí, pueden resumirse en las siguientes: 1º)Certidumbre del derecho, que supone unas normas claras, sencillas, fácilmente asequibles, que permitan predecir con un razonable margen de acierto el resultado de los litigios. 2º) Imperio de la ley, convertida en la expresión de la voluntad popular. La costumbre es fuente delegada (rige en la medida en que la ley se remite a ella). 3º) Consecuencia de las dos premisas anteriores es la obra de la codificación, que abarca, por lo menos, el derecho civil, penal, procesal y mercantil. La teoría actual de las fuentes es, en cierta medida, corolario de estas premisas. Por lo que la teoría de las fuentes -explica Díez-Picazo- «tal y como suele ser expuesta, presenta unas salientes características de formalismo», simplificándose notablemente la cuestión. Cf. DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid (3ª ed. corregida y puesta al día), pp. 130, 131 y 157. 323 PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.57

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Desde 1982 hasta nuestros días se ha mantenido la misma tendencia con las variantes y adaptaciones que resumidamente expongo a continuación, siguiendo el esquema que hace Pérez Luño en este breve periodo, pero extensible a todo el tiempo que media desde principios de siglo. Este esquema intersesa ahora para, luego poder situar, la teoría de las fuentes de Lombardi Vallauri. El profesor de Sevilla distingue tres grandes actitudes teóricas sobre las fuentes del derecho: positivista, realista y iusnaturalista. La positivista, cuyos representantes más conocidos quizá sean Kelsen y Hart, concibe las fuentes del derecho como aquellos criterios de reconocimiento de una norma como perteneciente al ordenamiento jurídico. Es decir, fuente sería aquel criterio que confiere a una norma la cualidad de norma jurídica. Y tales criterios no son otra cosa que los procedimientos previstos en el mismo ordenamiento para la creación de una norma jurídica. Así, paradójicamente, las fuentes del derecho, residirán en el mismo derecho. Se trata de un planteamiento autopoietico o de autoproducción jurídica. En esta línea han seguido posteriormente Niklas Luhmann y Gunter Teubner. Se trata de un intento de explicar el origen del derecho en función de sí mismo La realista considera que las fuentes del derecho son, por antonomasia, las fuerzas sociales que contribuyen a crear derecho eficaz. Principal exponente de esta teoría es Alf Ross. Las leyes pasan a ser derecho cuando efectivamente son aplicadas o se prevé fiablemente que serán aplicadas en un próximo futuro, como vimos en su momento al hablar de existencia como efectividad.324 De este planteamiento se deriva el protagonismo de la función judicial. Dentro del realismo hay muchas corrientes, algunas no claramente definidas, como p.ej. el movimiento denominado Critical Legal Studies (al que hice referencia en las consideraciones preliminares de este libro), otras como el realismo jurídico americano, el realismo jurídico escandinavo o el realismo jurídico peculiar de Alvaro D´Ors, que combina el realismo americano con el iusnaturalismo más clásico (para el profesor D´Ors, derecho es aquella parte de la moral susceptible de ser impuesta por los tribunales). Por último, muy relacionado con el movimiento del derecho libre, estarían todos los que postulan el "uso alternativo del derecho", entre los cuales muchos eran marxistas, especialmente en la década de los setenta. La corriente iusnaturalista, en sus variadas manifestaciones, las más de las veces contradictorias, concibe las fuentes como aquellos principios metapositivos de los que procede el contenido del derecho vigente: estos principios pueden ser el derecho natural (entendido en sus diversas acepciones, desde el realismo clásico aristotélico-tomista, hasta el iusnaturalismo racionalista, que muchos, con una notable falta de perspectiva histórica, tienden a identificar con el único iusnaturalismo existente) o el ethos vigente en la sociedad. Entre los más recientes podríamos citar autores como Michel Villey, Sergio Cotta, Ronald Dworkin, Guido Fassò, Rober Alexy... Dentro de esta corriente cabe incluir la sugerente y pragmática aportación de Andrés Ollero, para quien «si por fuente entendiéramos el nacimiento de un producto acabado, no hay fuente jurídica alguna, porque no contamos con tal manofactura. Si por fuente entendemos el punto de 324

Cf. II.2.3.2

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arranque de un proceso interpretativo, ese punto consistirá en un juicio valorativo. La incidencia de un principio sobre una conducta es la fuente primaria en cualquier caso».325 Huelga decir que la teoría de las fuentes es el reflejo de la concepción del derecho que cada autor sostiene, y más en concreto, de la concepción acerca del fundamento de la obligatoriedad de las normas.

Una clasificación de las fuentes del derecho

Es difícil encontrar un mínimo acuerdo en la doctrina sobre cómo deban clasificarse las fuentes. Con frecuencia se utiliza una terminología diferente, y, lo que es peor, muchas veces se sirven de los mismas expresiones para referirse a significados distintos: así la distinción entre fuentes formales y materiales, de conocimento y de producción, originarias y derivadas, primarias y secundarias, puras y delegadas, políticas y culturales, filosóficas e históricas, etc., que podía ser tan sencilla, se complica ad nauseam cuando uno pretende buscar un mínimo de coincidencia entre los autores. Pero, no por ello el teórico general del derecho debe renunciar al estudio de los orígenes del derecho y de los medios en que éste se manifiesta. Aún corriendo el riesgo de echar más leña al fuego, a continuación expongo la clasificación de fuentes que me parece más clarificadora, para luego poder enjuiciar la que hace Lombardi Vallauri. El problema de las fuentes pretende dar respuesta a las causas que manifiestan algo como derecho (los sujetos), a las causas que determinan su contenido, a las causas que lo legitiman como valioso, y a los modos en que tal derecho se manifesta. Si utilizamos las categorías aristotélicas sobre los diversos tipos de causalidad -sigo en parte a Pérez Luño, pero modificando un poco la atribución de sentido que hace el profesor de Sevilla326-: las primeras serían las causas eficientes del derecho (los sujetos); las segundas, las causas materiales (lo que determina el contenido del derecho); la tercera sería la causa final (lo que hace que el derecho sea algo valioso); y la cuarta sería la causa formal (el modo o manera en que el derecho se manifiesta). Dentro de las fuentes consideradas como causas materiales, a su vez, se podría distinguir -ahora sigo a Alessando Pizzorusso- entre fuentes políticas y fuentes culturales: «las fuentes políticas hacen referencia a los programas de los partidos 325

«Esto es lo que cambia decisivamente el papel de los principios jurídicos. Queda desmentido su presunto papel subsidiario, y desbordada -como nuestra Constitución ha reiterado- su función informadora de la legislación. Los principios cobran una función pre-legal, al actuar como motor del proceso interpretativo en que consiste el derecho. No han faltado los aspavientos ante el reconocimiento constitucional de este cambio; una vez más hay quien considera gravemente amenazada la seguridad jurídica por el simple hecho de que alguien reconozca explícitamente lo amenazada que siempre inevitablemente está», OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.487 326

A pesar de la claridad en la exposición del profesor de Sevilla, no me parece del todo convincente la atribución de sentido que hace a las cuatro causas, desde el momento en que considera la cereza como la causa final del derecho. Huelga decir, y lo advierte el mismo Pérez Luño, que la utilización de las categorías aristotélicas para definir las fuentes del derecho no significa que las conciba con la profundidad del estagirita.

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políticos o movimientos sociales que consiguen, tras el ejercicio de debates ideológicos, presiones colectivas y/o procesos institucionales, que sus objetivos jurídicos sean aceptados por toda la comunidad o se imponga en ella; y las fuentes culturales, derivadas de la acción de determinados grupos sociales o de los operadores jurídicos dirigida a garantizar la observancia de reglas surgidas en la experiencia jurídica del pasado (costumbres o precedentes), o del análisis teórico de los fenómenos sociales presentes (doctrina, jurisprudencia), a partir del presupuesto del que el derecho no constituye sólo la actuación de la voluntad del soberano -sea el pueblo, una asamblea o un tirano- sino que debe responder a una necesidad de justicia racionalmente determinada».327 De todas maneras, considero que la diferencia entre las fuentes políticas y culturales es más de grado que de naturaleza, porque ambas son manifestaciones culturales: unas próximas y otras remotas.328

Clasificación de las fuentes del derecho según Lombardi Vallauri

Para Lombardi Vallauri, fuente del derecho es toda instancia de donde proceden (fuente de producción) y donde se manifiestan (fuente de conocimiento) criterios normativos capaces de organizar un cuerpo social, esto es, eficaces; ya sea mediante normas generales, ya sea a través de normas particulares. Íntimamente relacionada con la clasificación entre fuentes de conocimiento y fuentes de producción del derecho, Lombardi Vallauri distingue entre fuentes formales y materiales.329Las primeras constituyen el origen del imperativo jurídico, es decir, la causa de la "existencia" del derecho. Las segundas ponen el contenido del imperativo jurídico (la "esencia" del derecho). Según esta clasificación, Lombardi Vallauri considera fuentes formales a «todas las fuentes indiviudualizables por referencia a una categoría de personas típicamente cualificadas (es fuente formal, por ejemplo, la jurisprudencia, o mejor, el proceso de positivación que lleva a una norma a ser aceptada en el interior -y por el trámite- de la jurisprudencia) y "materiales", las otras, los puros contenidos. Toda fuente formal (ley, costumbre, jurisdicción, jurisprudencia) se inspira en las otras fuentes formales y en las fuentes materiales, recapitulando en sí creativamente todo el derecho».330 327

PIZZORUSSO, A., Fonti "politiche" e fonti "culturali" del diritto, en Studio in onore de Lebman, Giuffrè, Milano 1979, vol. I, pp. 237 ss. 328

No pocos autores diferencian entre fuentes originarias y derivadas. Las primeras son aquellas fuerzas sociales que actúan creando un "derecho nuevo", sin apoyarse en el sistema jurídico preexistente (poder constituyente surgido de un proceso revolucionario). Las segundas son aquellas personas o instituciones que producen normas a tenor de lo previsto en un sistema jurídico establecido (potestades normativas reconocidas a las instituciones competentes de cada Estado). Semejante distinción tiene sentido cuando se trata de un derecho creado con o sin cualificación oficial como fuente, no tanto por la novedad del derecho creado; entre otras razones, porque ¿se puede hablar de un derecho enteramente originario? Estas diferencias nos las encontramos en autores como PARESCE, A., "Fonti del diritto" (Filosofia), en Enciclopedia del diritto, Giuffrè, Milano, vol XVIII, 1968, pp.895 ss.; RECASÉNS SICHES, L., Estudios de Filosofía del Derecho, Bosch, Barcelona 1936, pp.152 ss; ROMANO, S., Rivoluzione e diritto, en sus Frammenti de un dizionario giuridico, Giuffrè, Milano, 1ª reed., 1983, pp. 220 ss. 329

LLV., Saggio, 463-465

330

LLV., Saggio, p.464-465

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Lombardi Vallauri sostiene un enfoque pluralista y horizontal de las fuentes del derecho, desde el momento en que considera la efectividad social (no sólo la judicial) como requisito esencial y definidor del derecho; efectividad que, en la mayoría de los casos, es proporcional a la autoridad, formal o no, de la instancia de la que procedan los criterios normativos. Conviene subrayar el carácter formal o no de la autoridad de la que procede el derecho, porque, hoy en día, cuando se habla de pluralismo en sede de fuentes del derecho, habitualmente se piensa en un mayor número de instancias formalmente reconocidas, tales como administraciones inferiores, entes autónomos, etc. a las que hicimos alusión al estudiar las casusas de las lagunas.331 Para Lombardi Vallauri, derecho vigente es el derecho efectivo, por eso solamente es fuente aquella instancia capaz de producir derecho efectivo. Pero el derecho vigente -insiste el profesor italiano- no es generado por actos de posición, totum simul, sino por procesos de positivación, progresivamente. «El derecho, tal y como es, lo hacemos en cierta medida entre todos (y por tanto todos somos responsables). Las verdaderas fuentes del derecho no son sólo sus autores en cuanto a su contenido o en cuanto a su investidura, sino también sus usuarios, autores de su vigencia efectiva: o como ha dicho Esser, sus procesos de positivación».332

El derecho de juristas como fuente del derecho

«Saber si la jurisprudencia es fuente del derecho es una discusión jamás cerrada».333 Sin embargo, Lombardi Vallauri no duda en reconocer el poder creador del 331 «Frente a esa visión jerarquizada del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico se opone hoy la idea de pluralismo. En su dimensión jurídica el pluralismo entraña el reconocimiento de un área de libertad o de autodeterminación interna para las organizaciones sociales. El pluralismo jurídico implica una derogación de las ideas de monopolio y de jerarquía normativa, así como una erosión inmediata del protagonismo de la ley. En los ordenamientos jurídicos actuales se alude a una "explosión" del pluralismo jurídico que implica el reconocimiento [formal] de amplias facultades de autonomía (poder de autogobierno), autarquía (poder de autogestión) y autotutela (poder de autojurisdicción)». PEREZ LUÑO, A.E., El desbordamiento de las fuentes del derecho, discurso de recepción en la Real Academia Sevillana de Legislación y Jurisprudencia, Sevilla 1993, p.84, En esta línea cita las siguientes obras: HABERMAS, J., Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts un des democratischen Rechtsstaats, Suhrkamp, Frankfurt 1992, pp. 401 ss.; LOSANO, M.G., La sfida del pluralismo giuridico, en "Impresa & Stato", 1992, 18 pp., 9ss.; OLGIATI, V., La riconversione professionale dei giuristi, ibid. pp. 34 ss.; en la doctrina española, entre otros, GARCÍA PELAYO, M., Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza, Madrid, 3ª ed., 1982, pp.191 ss.; PORRAS NADALES, A.J., Introducción a una Teoría del Estado Postsocial, PPU, Barcelona 1988, pp.140 ss. 332

LLV., Giurisprudenza, pto.4.4.4

333

ESMEIN, A., "La jurisprudence et la loi", en Revue Trimestrielle de Droit civil, enero-marzo, 1952, nº1. En la ciencia jurídica española actual es opinión mayoritaria que la jurisprudencia, a pesar de ser el cauce privilegiado de aplicación del derecho, no es fuente de derecho, ya que no propiamente no crea, sino que toma lo crado por otras fuentes. DE CASTRO, F. Derecho civil español, I, op. cit. pp. 383-384. ESPÍN CANOVAS, D., Manual de Derecho civil español, I, 3ª ed, Revista de Derecho Privado, Madrid 1968, pp. 121-123; ALBADALEJO, M., Derecho Civil, 2ª ed, Bosch,. Barcelona 1965, pp.35-36; PRIETO CASTRO, L., "Meditaciones sobre la jurisprudencia", Madrid 1966, p. 12 ss. La

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derecho de juristas, hasta tal punto que, con las debidas matizaciones, puede considerarse la «fuente única y general del derecho», incluso allí donde aparentemente no innove nada respecto a normas superiores. En concreto, afirma: «una jurisprudencia autorizada (autorevole) (...) produce derecho jurisprudencial también allí donde no innove nada respecto a determinadas normas superiores, por ejemplo legales: la misma proposición en todo conforme a la ley (suponiendo que fuera posible) puede considerarse derecho jurisprudencial, porque constituye la ratificación que la ley necesita. En una situación de este estilo la jurisprudencia (que fuera de los sistemas del precedente comprehende, no lo olvidemos, también la jurisdicción docta) puede presentarse como la fuente única y general del derecho»334 (el subrayado es de Lombardi Vallauri). En este sentido, el profesor de Florencia, al hablar del derecho común, ha puesto de manifiesto cómo las auctoritates eran también necesarias para reforzar la ley clara, y jurisprudencia se ve por la doctrina española más autoriazada como "el medio por el que la ley, la costumbre y los principios gernerales del derecho, adquieren contornos precisos, eficacia concreta, constancia real" LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho. Ed. Aranzadi. Pamplona, 1969. p.26. Además, el mismo autor afirma, citando a Díez-Picazo, que "en ninguna otra fuente quizá se aprenda mejor lo que el derecho es". La jurisprudencia es considerada, pues, como el cauce de aplicación -y por tanto concreción- del derecho objetivo. Por su parte, García Garrido, para rechazar el carácter de fuente de la jurisprudencia, escribe: «En la técnica del precedente jurisprudencial, no pueden aislarse las máximas o decisiones del caso para el que nacen, lo que conduce a una peligrosa axiomatización de principios jurisprudenciales que más contribuyen a complicar que a simplificar el orden jurídico», GARCÍA GARRIDO, Jurisprudencia romana y actualidad de los estudios románicos, Bol. da Fac. Dir., nº40, Coimbra 1964, p.78. El profesor Díez-Picazo también insiste en que la verdadera jurisprudencia es inseparable del caso para el que nace: una sentencia «consiste en lo que decide y en la razón imediata de decidirlo en estrecha vinculación con el caso decidido». No se pueden abstraer arbitrariamente máximas del caso para el que nacieron, y aplicarlas a otros diferentes. . DÍEZ-PICAZO, Estudios sobre la jurisprudencia civil, I, 2ª ed., Tecnos, Madrid 1973, pp.34-35. Clemente de Diego escribe. «La jurisprudencia en este respecto vive como de prestado, pues en lo que toca a su elemento interno, el más vivo y sustancial, ella no pone nada nuevo, ni propio ni independiente, sino que lo toma de las otras normas formalmente consideradas como fuentes jurídicas y que constituyen el derecho vigente. (...) Ella formula en concreto lo que ya está formulado en abstracto, nada inventa».CLEMENTE DE DIEGO, F., La jurisprudencia como fuente del derecho, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1925, pp.63 y 65. Entre los autores españoles Puig Brutau es,posiblemente, el mayor defensor de un derecho de juristas. «El derecho -escribe el profesor de Barcelona- está (...) en trance de continua creación porque la jurisprudencia de los Tribunales y, en general, la actividad de quienes se ocupan profesionalmente de la vida del derecho (jueces, abogados, notarios, etc.), da lugar al fenómeno de la creación jurídica permanente, al derecho de juristas, que es la fuente primaria de derecho objetivo».PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosh, Barcelona 1951, p.17. Para autores como Legaz, la jurisprudencia es fuente del derecho por definición, porque toda aplicación normativa, al suponer una concreción, implica una adaptación, una cierta aportación innovadora por parte del que juzga. Pero se trata de una fuente del derecho delegada, no originaria. Legaz sólo se refiere a la jurisprudencia de los tribunales de justicia. «La sentencia -escribe Legaz- es fuente del derecho (en cuanto crea una norma de derecho) por su misma esencia; el juez, así como no puede dejar de juzgar, porque atentaría contra la estructura del orden jurídico, no puede dejar de crear derecho al juzgar, porque toda aplicación normativa es una creación. Pero si la jurisprudencia es fuente del Derecho en el sentido usual de la expresión, no lo es por ser jurisprudencia, sino por delegación de una norma general». LEGAZ Y LACAMBRA, L., Introducción a la ciencia del Derecho, Bosch, Barcelona 1943, p.384 334LLV.,

Saggio op. cit. p.456.

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cómo Nevizzano aconsejaba al juez buscar, antes que cualquier otra cosa, la communis opinio doctorum y, una vez encontrada, atenerse a ella. Lombardi Vallauri concluye subrayando que «también el derecho cierto es tal por común opinión».335 Es lógico que, una vez reconocido el poder creador de los juristas, se difumine la distinción entre fuentes de conocimiento y fuentes de producción: lo que antes podía considerarse una fuente de conocimiento (p.ej. la jurisprudencia respecto a la ley, en el sentido de que la jurisprudencia manifiesta, desarrolla y explica el sentido de la ley), puede también considerarse fuente de producción": «Debe relativizarse o abandonarse -escribe Lombardi Vallauri- la distinción entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento del derecho: todas las pretendidas fuentes son siempre fuentes de conocimiento del derecho efectivo, y son tanto más "fuentes de producción" en la medida en que son más respetables336 "fuente de conocimiento"».337 El derecho de juristas es, por tanto, fuente irrecusable de conocimiento, en cuanto que es un canal privilegiado para conocer el derecho efectivo. El derecho de juristas es fuente en proporción a la efectividad de las proposiciones jurídicas que formula. El hecho de que una fuente de conocimiento sea irrecusable, relativiza la distinción entre fuentes de producción y fuentes de conocimiento. Como hemos dicho, una fuente de conocimiento no es, en teoría, fuente inmediatamente productora de derecho, sino fuente destinada a mostrar el derecho producido en otra parte, pero al decir que la jurisprudencia es fuente de conocimiento irrecusable, se admite que es un medio necesario y suficiente para conocer el derecho, lo que supone una alteración esencial de la clasificación tradicional de las fuentes, incluso, del mismo concepto de fuente. Una fuente que teóricamente es de conocimiento, y, por tanto, no tendría por sí misma fuerza normativa, puede llegar a ser, como es el caso de los juristas con autoridad, fuente de produccción. Y al revés: una fuente que teóricamente es de producción (como la ley) puede ser sólo de conocimento del derecho efectivo.338 335Ibídem,

p. 181, n.180

336

attendibile, escribe Lombardi, que también podría traducirse como autoritaria, considerable, merecedora de atención, en función de quien la formule y de su contenido, se entiende.

337

LLV., Giurisprudenza, pto.4.4.4

338

«Espressione "fonte irrecusabile di cognizione" indica insieme che la fonte di cui si trata non sarebbe, in teoria, immediatamente produttiva di diritto, ma destinata a far conoscere un diritto altrove prodotto; e che ciò malgrado essa si distingue da un puro strumento di informazione sostituibile con qualsiasi altro genere di documento e di testimonianza: è il canale privilegiato, necessario e sufficente per conoscere il diritto; è "infallibile" senza essere liberamente costitutiva. Nella prospettiva dell′effetività una simile situazione rovescia addiritura il rapporto gerarchico tra fonte di produzione e fonte di cognizione; o forse il concetto di produzione del diritto diventa poblematico (nessuno è in grado di porre o produrre diritto effetivo) e non resta che una mutevole gerarchia di attendibilità tra fonit di cognizione. Se si accedesse a questo modo di vedere, il nostro criterio si dimostrarebbe non solo "imparciale", ma generalissimo: anche la legge e la consuetudine potrebbero essere interpretate e valutate come fonti di cognizione del diritto efettivo; una fonte "di produzione" sarebbe, ovviamente un′ottima fonte di cognizione». LLV., Saggio, pp.453-454

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La jurisprudencia como "arquitecto" del ordenamiento jurídico y garante de su unidad

Para nuestro autor, la jurisprudencia no se debe poner junto a las demás fuentes, al mismo nivel, sino que es omnicomprehensiva. Las demás fuentes están al edificio del derecho como el material, y la jurisprudencia como el arquitecto.339 Además, el derecho de juristas, aunque atomice los focos de creación jurídica, no rompe la unidad del ordenamiento, porque, como vimos en páginas precedentes, para Lombardi Vallauri el criterio que determina la pertenencia de las normas al ordenamiento jurídico estatal es el de la "justiciabilidad", es decir, su aplicabilidad por parte de los órganos oficiales de administración de justicia. De tal manera que son los órganos de aplicación del derecho -y no los de creación- los que actúan como reconocedores de la juridicidad.340 Es más, la aportación de los juristas garantiza la unidad y continuidad del ordenamiento, evitando que se "anquilose" por falta de uso. La actividad continua del jurista, que une el supuesto de hecho con la norma, enriquece continuamente el ordenamiento, porque va puliendo, si se nos permite hablar así, las normas aplicables, precisamente para que sean aplicables.341

339

LLV., Saggio, p.182, n.182

340

En un sentido similar, aunque se refiere a todas las fuentes, Giovani Orrù afirma que «la pluralidad de las fuentes de normas generales no resta unidad al ordenamiento; más bien al contrario: cada una, a su modo, la garantiza: la legislación, en cuanto que suministra el punto de referencia fundamental, con la que las otras fuentes deben mantener -salvo casos excepcionalísimos- la continuidad o la compatibilidad; por la doctrina, en cuanto que suministra la coherencia lógico-sistemática y axiológica-sistemática a los materiales normativos de cualquier procedencia; por la jurisdicción, en cuanto que reafirma y casi funde la unidad del ordenamiento en cada nueva norma individual sobre la base de todas las sugerencias de derecho positivo procedentes de la ley, de la doctrina y del mismo Richterrecht como conjunto de normas generales». ORRÙ, G., Richterrecht, Giuffrè, Milano 1983, p.141

341«L′attività

del difensore (y lo mismo podría decirse de la mayoría de los juristas) è caraterizzata -escribe el abogado Mario Cioffi- dalla continua sussunzione del fatto alla norma e dalla qualificazione giuridica del medesimo (...) In virtù di questa continua attività di collegamento tra la fattispecie e la norma si genera un continuo fenomeno di arricchimento e potenziamento dell′ordinamento (anche qui attività "fondante" o "constituente") che bene si identifica allorchè si dice che nei tribunali, nel foro le riforme si attuano in modo più concreto e talvolta più utile di quello che accade nei parlamenti». CIOFFI, M., "L`avvocato como esperto in strutture di rapporto. La funzione costituente e consulente", Atti del Convegno di Firenze (19-21 maggio 1989) Le profesione giuridiche come vocazioni. Il giurista avvocato. en Iustitia, nº3, Giuffrè, Milano 1990. Por otra parte, Kriele justifica la presunción a favor del precedente ("präjudizienvermutung") con el argumento de garantizar así la continuidad con el corpus iuris y asegurar con mas posibilidad la estabilidad de la decisión adoptada. KRIELE, M., Theorie der Rechtsgewinnung, entwickelt am Problem der Verfassungs interpretation, Dunker & Humblot, Berlín 1976, p. 327. Cit. por ORRÙ, G. ,"Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.400

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La comunicación de las fuentes y el protagonismo de la jurisprudencia

De todo lo dicho hasta ahora, se puede deducir que entre las cuatro fuentes típicas, ley, costumbre, jurisprudencia y los principios generales del derecho, hay un intercambio constante de contenido normativo, un flujo de información que pasa de unas fuentes a otras, en cualquier dirección. Gráficamente se puede representar de la siguiente manera:

Principios generales del derecho

Costumbre

Ley

Jurisprudencia

Desde una perspectiva excesivamente formalista una norma jurídica sólo puede pertenecer a un tipo de fuente. Sin embargo, desde un enfoque más realista, observamos que una norma legal puede ser a la vez consuetudinaria: es legal porque recibió la sanción del órgano legislativo, y consuetudinaria porque ha sido asumida en los usos sociales. Lo más frecuente, y por otra parte lo más natural, es que la mayoría de las normas legales empiecen siendo consuetudinarias. Pero también puede ocurrir que una norma empiece siendo legal, sin un uso previo similar, y luego se "consuetudinalice", como dice Díez-Picazo. Es más, también se dan casos de costumbres creadas por leyes que ya no están en vigor. Los principios generales del derecho pueden encontrarse formulados en normas legales, manifestados en usos o informando la actividad integradora de la jurisprudencia; y, en su aspecto cultural, son, a su vez, creados y remodelados por las demás fuentes.

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La relación de estas fuentes con la jurisprudencia342 es todavía más clara: toda norma, para llegar a regir efectivamente la acción, tiene que pasar por el "filtro" de la jurisprudencia, especialmente por el juicio de los Tribunales de Justicia, juicio que también está condicionado por las opiniones de las autoridades (estudiosos, profesores...). Este "filtro" de la jurisprudencia a su vez remodela y consolida la norma legal, consagrando determinadas opciones interpretativas, porque si el juicio no es libre, no es juicio. La consolidación de determinados criterios interpretativos es tenida en cuenta por el legislador a la hora de promulgar nuevo derecho. En definitiva, como se ve -y todavía podríamos ahondar más en esta idea- existe un constante flujo de contenido normativo entre las diversas fuentes. Por este motivo, a pesar de las diversas ideas que pueda evocar la metáfora de las "fuentes", es quizá más apropiada la expresión "momentos" del derecho. En esta misma línea Díez-Picazo escribe: «si se abandona el normativismo estricto, los centros de producción y las formas de expresión, además de multiplicarse, se uniformizan hasta casi no poder distinguirse».343

4.2 La ley y el derecho de juristas La ley como elemento orientador en la determinación del mejor derecho posible: indicio de efectividad e indicio de valor

Si para Lombardi Vallauri el derecho es la norma que verdaderamente regula la vida, el texto legal es sólo una parte potencial del contenido de esa norma. La ley es únicamente indicio de efectividad. La conformidad de una decisión jurídica con el texto legal es presunción de efectividad (de la decisión), porque constitucionalmente, organizativamente, está previsto que los jueces en sus decisiones consideren la ley como primer criterio de orientación. Pero el jurista ve en la ley no sólo una presunción de justicia, sino, sobre todo, un medio donde apoyarse para hacer que sus decisiones sean efectivas. «En la ley -escribe el profesor italiano- el jurista no ve tanto una presunción de valor [que también lo es, como luego veremos], cuanto una presunción de autoridad o efectividad, es decir, de capacidad de obtener obediencia; el jurista no sirve directamente a la ley, sino que se sirve de la ley para servir al derecho, esto es, para formular un derecho que tenga también el requisito de lo positivo, de lo posible».344

342

En el esquema utilizamos el concepto de jurisprudencia en sentido amplio, es decir, incluyendo no sólo la doctrina de los Tribunales de Justicia (especialmente la del TS), sino las opiniones autorizadas de los juristas en su conjunto (Juristenrecht), lo que incluiría también la tradicional categoría de la Doctrina en el elenco de las fuentes. 343 DÍEZ-PICAZO, L., Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Madrid (3ª ed. corregida y puesta al día), p. 130 344

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 524

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La ley es, como hemos visto en el capítulo anterior, una fuente más de conocimiento del derecho efectivo. La ley, para Lombardi Vallauri, es simplemente un esquema, un marco, dentro del cual debe recaer decisión del jurista Y en esta línea Orrù llega a decir que «el juez está sometido a la ley, pero determinar aquello que la ley pretende decir es siempre competencia suya: la ley está sometida a la actividad formadora del intérprete y al procedimiento de control político-jurídico durante todo el tiempo de su aplicación».345 El requisito de conformidad a la ley propio de la actividad jurisprudencial no es, para nuestro autor, una categoría primaria y autónoma «sino que se resuelve enteramente (como cualquier otra categoría;) en aquellas del valor y de la positividad; el grado de conformidad a la ley es un índice (no el único) de valor, pero sobre todo del grado de positividad que tendrá la decisión jurisprudencial».346 El derecho efectivo, como delimitación que realmente ajusta las relaciones concretas, es consecuencia de un proceso en el que concurren exigencias de procedencia diversa, entre ellas la ley: «Esta delimitación ajustadora -escribe Ollero siguiendo en este punto la misma línea que Lombardi Vallauri- se encuentra sólo iniciada en el texto legal, pero no llegará a producirse sino en las circunstancias concretas: en la conducta del ciudadano, que interpreta la incidencia de las valoraciones legales sobre su propia actividad; o en la conducta del funcionario que ejecuta la gestión pública, interpretando el ámbito de competencias y los fines que la ley le ha propuesto; o en la conducta del juez que interpreta el correcto ajustamiento de una relación controvertida. Las "fuentes" se convierten así en mera metáfora con una función práctica: establecer en lo posible un iter procedimental que obligue a fundamentar peculiarmente la decisión y facilite su control y revisión. No se trata de que se "aplique" realmente la ley, sino que -en defensa de las expectativas de los ciudadanosla decisión del caso tiene que aparecer fundada en ella».347

La ley como indicio de valor

La ley es indicio de valor en la medida en que es presumiblemente justa, garantiza la certeza del derecho y evita la arbitrariedad de las decisiones, sometiéndolas al juicio global de la sociedad, ya que la ley es "expresión de la voluntad popular'". 345

La ley como marco, esquema, proyecto, modelo, es presentada también por Esser y Haverkate. Cfr. ESSER, J., Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung 2ª ed., Frankfurt/M., 1970 y HAVERKATE, G., Offenes Argumentieren im Ürteil. Über die Darstellung der richterlichen Wertug bei Kontroversen Rechtsfragen, en "Zeitschrift für Rectspolitik", 1973, pp.281ss. Ambas citadas por Orrù, en "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS fasc. III-IV (1977), p.401 346

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.525

347

OLLERO, A., "La judicatura tras la Constitución de 1978", en la obra colectiva Rechtsvernunft und Demokratisierung in Spanien, dirigida por Prof. Wolf Paul (Frankfurt). También en Interpretación del derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, p.175

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Por este motivo Lombardi Vallauri reconoce que cuando el margen de soluciones presumiblemente efectivas para un mismo litigio se distancie del margen de soluciones que ofrece el derecho legal, habrá que elegir dentro del marco de posibilidades que ofrece la ley (y que lógicamente también gocen de efectividad):

a) Margen de soluciones posibles ofrecidas por el derecho legal b) Margen de soluciones posiblemente efectivas c) Margen de soluciones posibles entre entre las que deberá optar el jurista Está claro que el jurista, si quiere que su decisión sea efectiva, deberá optar por una de las soluciones de la línea "b". Pero cuando considere el requisito de la legalidad, debe valorar la franja de la línea "a" que se proyecta sobre la línea "b". Entonces se entiende la paradójica afirmacion de Lombardi Vallauri: «el jurista podrá -cuando el derecho positivo se haya separado del legal- interpretarlo en el sentido del derecho legal».348 En cualquier caso, la presunción de valor a favor de la ley, en lo que se refiere a su origen democrático, debe ser relativizada. ¿Qué es más democrático? se pregunta Lombardi Vallauri: considerar la voluntad de la sociedad (por otra parte genérica;) en el momento de la elección del legislador, o considerarla en el momento de aplicar la ley. Claramente, si se quiere respetar la voluntad popular presuntamente ínsita en las leyes, habrá que interpretarlas conforme al sentir de la sociedad en el momento de aplicarlas, o conceder la primacía sólo a la efectividad.349 Aunque tampoco conviene relativizar mucho el papel de la ley, porque no se debe perder de vista que el instrumento más claro, más palpable, que el jurista tiene en sus manos para determinar el derecho, es la ley. Para conocer los criterios que gozan de efectividad, es necesario una investigación sociológica, y para conocer el mejor derecho, el derecho ideal, hace falta un juicio crítico personal fundado sobre una tabla de valores sólidamente argumentada. En cambio, para saber lo que dice la ley, en la mayor parte de los casos, basta con saber leer (quizá podría ser el único requisito de formación exigido al jurista del positivismo legalista). Por otra parte, dentro de las relaciones entre derecho de juristas y derecho legal, conviene recordar que los juristas mantienen la continuidad entre las leyes, procuran compatibilizarlas, y reducen los efectos nocivos del voluntarismo legisltaivo.

348

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.602

349

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 525

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La jurisprudencia "contra legem"

Hoy en día, dado el amplio margen hermenéutico de la ley y los cientos de miles de normas especificas, muchas veces contradictorias, es muy dificil afirmar que una decisión pueda ser contraria a la ley. El derecho jurisprudencial contra legem, es decir, una dirección jurisprudencial absolutamente contraria a todos los posibles sentidos de la ley (incluida la Constitución;), es muy dificil que se dé en la práctica. Quizá la decisión jurísprudencial sea contraria a un precepto legal, pero una interpretación sistemática del ordenamiento en su conjunto puede avalar muchas decisiones que a primera vista parecen contrarias a la ley.350

Sobre la validez de la ley la jurisprudencia aporta su contenido

Las deficiencias de la ley terminan, por la misma lógica de las cosas, confiriendo a la jurisprudencia casi un mandato general de interpretación auténtica de la misma ley. Sobre la validez de la norma legal, la jurisprudencia aporta su contenido. Quién desee conocer el derecho que realmente se aplica, el derecho vigente, no tiene más remedio que dirigirse a la jurisprudencia (sentencias, libros de doctrina, consejos de los expertos, etc.): «Poco a poco, esta convicción de la "inutilidad" de la norma, que, a pesar de todo, sigue considerándose superior, se consolida hasta el punto que tal norma sólo subsiste como núcleo prescriptivo, del cual la razón jurídica postula la validez, pero descuida o rechaza la consecuencia; a la sombra de la validez adquieren energía contenidos provenientes de otras fuentes, y estos contenidos prevalecen sobre los contenidos de la fuente "superior", incluso cuando no le sean, ficticiamente, imputados (a las otras fuentes). La mayor modernidad, racionalidad, plenitud, etc. de los contenidos jurisprudenciales hace que se concentre sobre ellos la fuerza vinculante ínsita en la fuente "superior" (ley, costumbre) y, todavía más en el mismo 350 Tratando sobre el derecho jurisprudencial de los jueces -del Richterrecht- escribe Orrù «Solo in rarisimi casi la metodologia prescrittiva degli autori favorevoli al riconscimento del Richterrecht approva la correzione delle scelte operate dal legislatore, e precisamente nei casi in cui queste conducano in concreto ad un risultato in evidente contrasto con i principii della giustizia o con i valori e gli ideali prevalenti in una determinata comunità giuridica. Ma é perfino dubbio che in questi casi si abbia veramente decisione contra legem, se con legge s´intende l´insieme delle norme costituzionali e legali dell´ordinamento, che a quei principii di giustizia e a quegli ideali difficilmente si contrappongono in blocco. La decisione contra legem è, si può dire, sempre decisione contro un particolare articolo di legge, fondabile sull´ordinamento legale nel suo insieme, motivata cioè con un´interpretazione sistematica». ORRU, G., Richterrecht, Gíuffre, Milano 1983, p.140. Es interesante la observación que hace Lombardi Vallauri sobre las decisiones contrarias a la ley en la época del derecho común: «Conocemos la complejidad interna y la frecuente contradicción de las fuentes legales en el derecho común. Sabemos que la ley cedía ante la costumbre, algunas veces ante la equidad, y, en cualquier caso, era interpretada según su propia mens, considerada razonable. Aprovechándose de estas tensiones internas del sistema normativo, cualquier texto legal podía ser contrastado, anulado, esterilizado. El juez estaba por tanto bien justificado si se dirigía antes de nada a la jurisprudencia. Y si, de frente a una sólida opinión común, consideraba que esa era el derecho, como resultado sintético de ley, costumbres transformadas, razón y equidad; es lógico, por tanto, que la siguiera aunque eventualmente fuera contra legem». LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.182

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subsistir y querer subsistir de la sociedad como jurídicamente organizada: hasta tal punto que la fuente de "conocimiento" (la jurisprudencia) se hace irrecusable, y la inobservancia de las normas que de ella provienen tiene consecuencias similares a las que derivan de la inobservancia de la ley. A quien reclama en su favor el texto legal se le responde con el clásico "sí, pero..." [Lombardi Vallauri se refiere a la conocida sentencia de Bartolo en defensa de la autoridad de la Glosa: si pero credis ti quod glossa non ita viderit illum textum, sicut tu et non ita bene intelexit sicut tu?] a cuya verificación se dirige nuestro criterio, que permite reconocer una efectiva autoridad jurisprudencial también allí donde los postulados del legalismo sean formalmente indiscutibles».351 En el mismo sentido, y con más claridad escribe Puig Brutau: «el ius es el derecho creado por los juristas como resultado de las soluciones recaídas con motivo de las controversias o conflictos de intereses, en sus diversas modalidades: laudo, dictamen, fórmula notarial, calificación registral, sentencia judicial, etc. Su valor estriba en la fuerza persuasiva que posee con independencia, incluso, de la fuerza coactiva que le presta el Estado. Pero no cabe duda de que el Estado tiene interés en que ambos valores, el persuasivo y el coactivo, coincidan y se confundan. La lex representa, en efecto, el instrumento del que se vale la autoridad constituida para dotar de fuerza compulsiva al ius. Pero éste, aún suponiendo que pueda quedar efectivamente captado por la formulación positiva de la ley, no puede quedar agotado por ella misma, sino que el saber siempre trasciende el poder que pretende encarnarlo».352

4.3 La costumbre y el derecho de juristas Lo que tienen en común la costumbre y el derecho de juristas

La costumbre tiene en común con el derecho de juristas, según Lombardi Vallauri, dos características: la normatividad originaria de ambas y el carácter repetitivo necesario para su nacimiento. Tanto el derecho de juristas como la costumbre no deben su vigencia a ninguna otra norma, sino a su misma efectividad. Si las ley las reclaman, serán, además de efectivas, también válidas. Por otro lado, ambas fuentes, al contrario que la ley, no "se imponen", sino que "se ponen", de forma semejante al nacimiento de la lengua en una comunidad histórica. Además, en ambos casos, aunque con más fuerza en la costumbre, se trata de normas nacidas dentro del cuerpo social, vigentes en las convicciones y práctica de sus destinatarios.

Para Lombardi Vallauri, el derecho consuetudinario se convierte en jurisprudencial

Como hemos visto al tratar la "comunicación de las fuentes" en Lombardi Vallauri, el derecho consuetudinaro se convierte, para ser efectivo, en derecho jurisprudencial. 351

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.456

352

PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosch, Barcelona 1951, p.10

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En una primera aproximación, la costumbre en sentido amplio se podría identificar con la efectividad estática. Pero a esta acepción también responden gran parte de las leyes y todo el derecho de juristas. Para diferenciar el derecho consuetudinario de la ley se podría definir aquél, de una manera más concreta, como el conjunto de normas «sólo efectivas que no están formuladas por ninguna instancia», que no están recogidas o formalizadas más que por la práctica reiterada y/o por el convencimiento por parte de la comunidad de su carácter normativo. Pero el problema de la supervivencia de la costumbre como conjunto normativo autónomo se plantea a la hora de determinar qué normas consuetudinarias pertenecen al ordenamiento jurídico estatal. ¿Cómo distinguir -se pregunta Lombardi Vallauri- aquellas costumbres no jurídicas, o aquellas que siendo jurídicas pertenecen a un ordenamiento distinto del estatal (p.ej. a un ordenamiento religioso, deportivo o extranjero)? Nuestro autor concluye que, para delimitar la costumbre perteneciente al ordenamiento jurídico estatal, es preciso el filtro de la efectividad jurisdiccional (o criterio de la justiciabilidad). «Parece difícil -afirma el profesor italiano- que una norma consuetudinaria en sentido estricto mantenga, una vez aplicada por los jueces, la propia naturaleza consuetudinaria pura. De hecho, esto podrá ocurrir quizá una primera vez; pero al aplicarla, los jueces la formularán explícitamente, y los jueces sucesivos la aplicarán en cuanto aplicada y formulada por los primeros, por tanto como norma jurisdiccional (dotada también de efectividad extrajurisdiccional). Y respecto a las normas no aplicadas por los jueces, nos vemos forzados a descartarlas si queremos estar seguros de su relación con el ordenamiento jurídico estatal. Por tanto, en el ámbito del ordenamiento estatal, el derecho consuetudinario tiende a convertirse en derecho jurisprudencial o en derecho jurisdiccional, mucho más si se comparte la posición drástica del realismo jurídico [americano] para la que sólo cuenta el comportamiento de los jueces».353 353

LLV., Corso, p.172-173. Los que consideran que la norma jurisprudencial y la consuetudinaria son de naturaleza esencialmente distinta, suelen aducir los siguientes argumentos: En primer lugar, para que se imponga la norma jurisprudencial no es necesario el usus, el comportamiento reiterado que exige la costumbre. Basta con la autoridad del tribunal o juristas que la formulan y con la fuerza persuasiva de sus motivaciones. La autoridad de la costumbre se basa más en el hecho-valor de la tradición. En segundo lugar, la fuerza normativa de la jurisprudencia es, en cierta manera, participación de la fuerza normativa de la ley. Por el contrario la fuerza normativa de la costumbre deriva toda entera de la propia comunidad, es una autoridad originaria total. En tercer lugar, si la fuerza vinculante de la costumbre viene del hecho social de su reconocimiento como obligatoria por parte de la comunidad (opinio iuris), habrá que dirigir siempre la mirada a la sociedad y no a la jurisprudencia para ver si se sigue considerando obligatorio el criterio observado. Anudar la fuerza normativa de la costumbre a su reconocimiento jurisprudencial supone una usurpación ilegitima de la capacidad normativa de la misma comunidad, no sólo de la fuerza de crear derecho, sino también de derogar el que creó. Por este motivo, no es legítimo admitir que una costumbre que ya fue probada ante los Tribunales no deba ya probarse de nuevo. En la doctrina científica es frecuente hacer referencia sólo al poder de creación, pero no al de derogación. «Parece, pues, que lo más conforme a la naturaleza del derecho consuetudinario es proceder en cada caso a la comprobación directa de la existencia efectiva, del contenido preciso y del área de observancia de la costumbre en el momento que se trata de aplicar. Y para ello, constituirá sin duda un dato de singular importancia crítica, en todo caso sometido a la libre apreciación del Tribunal a quo, el hecho de que la costumbre haya sido reconocida en una sentencia anterior». LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho. Ed. Aranzadi. Pamplona, 1969, p.313. En cuarto lugar, el derecho jurisprudencial se basa principalmente en

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Otros autores consideran que es la norma jurisprudencial la que se convierte en consuetudinaria: respuesta de Lombardi Vallauri

Otros autores pretenden justificar que la norma jurisprudencial no absorbe a la consuetudinaria, sino que aquélla es una manera cualificada de manifestarse la norma consuetudinaria. Esta opinión, si se toma la definición de norma consuetudinaria en un sentido muy lato, podría ser admitida por Lombardi Vallauri. Pero cualquier norma que reciba explícita formulación por una fuente cualificada -afirma el profesor italiano- no puede ser considerada consuetudinaria stricto sensu. La norma consuetudinaria puede dar lugar a una norma jurisprudencial. Pero la norma jurisprudencial no puede dar lugar a una norma consuetudinaria de contenido idéntico, pues se trataría simplemente de una norma jurisprudencial efectiva.354 En conclusión, Lombardi Vallauri considera necesaria una «desmitificación de la costumbre», a pesar de su reclamo por parte de muchas legislaciones modernas y de la atención que le ha prestado la teoría de las fuentes. Nuestro autor atribuye la importancia que todavía se concede a la costumbre, al error de querer perpetuar la vieja dicotomía ley/costumbre, identificándola con la dicotomía validez/efectividad.

4.4 Los principios generales y el derecho de juristas Escepticismo de Lombardi Vallauri frente a los principios y su apelación al "derecho libre"

El tema de los principios generales del derecho es una cuestión que Lombardi Vallauri no resuelve con claridad. El profesor italiano apenas menciona los principios generales del derecho en ninguno de sus escritos. Pienso que esto se explica por dos motivos: primero porque el recurso al derecho libre, tal y como lo entiende Lombardi la autoridad que deriva de la razón, frente al derecho consuetudinario que se basa sobre la autoridad que deriva de la experiencia. En quinto lugar, la norma consuetudinaria nace espontaneamente gracias a la experiencia directa, con una reflexión casi inconsciente, por impulso de la vida misma; la norma jurisprudencial tiene un origen más reflexivo y su contacto con la vida es a modo de espectador, no de protagonista como en la costumbre. La opinio necesitatis debe proceder, por definición, de los sujetos a los que se aplica la norma consuetudinaria; la jurisprudencia, como afirmaba Gèny, contribuye a la creación de derecho consuetudinario aportando a los interesados el sentimiento jurídico de la obligatoriedad del uso. GENY, F., Metodo de interpretación y fuentes de Derecho Privado Positivo, 2ª ed., Ed. Reus, Madrid 1925. Prólogo de R. Saleilles, p.480 354

Cfr. LLV., Saggio, p.467. A pesar de todo, son varios los motivos que llevan a adimitir el derecho jurisprudencial como una manifestación del derecho consuetudinario: En primer lugar, la doctrina del derecho consuetudinario elaborada por la escuela histórica del derecho otorgaba a la costumbre un sentido bastante amplio. (Savigny y Puchta). En segundo lugar, como es sabido, el positivismo legalista sólo admitía la costumbre como fuente extralegal. Y, en tercer lugar, la falta, por lo menos en Alemania, de tribunales centrales suficientemente estables e influyentes. (cfr. ORRÙ, G., Richterrecht, op. cit., pp. 89 y 90). Max Weber llega a afirmar que el derecho del precedente constituye la «forma más antigua de derecho consuetudinario». WEBER, M., Rechtssozilogie, Neuwied 1960, p.185, cit. por Orrú en Richterrecht, p. 94

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Vallauri, suple el puesto que muchos autores otorgan a los principios. El segundo motivo es que la teoría de los principios generales del derecho, al haber nacido en el seno del positivismo leglista, concebidos como el resultado de la "fuerza de expansión lógica" del texto escrito, mediante la inducción, es rechazada, según vimos, por nuestro autor cuando niega la plenitud del ordenamiento legal.355 Ciertamente no niega que se puedan obtener algunos criterios de conducta más generales mediante la analogia iuris, a través de una lógica jurídica formal, lo que niega es que se pueda reconstruir el entero ordenamiento jurídico. El resto de "principios" que no se puedan obtener mediante la lógica jurídica formal, vendrán determinados por el derecho libre.

La doctrina de los principios no inducidos formalmente del ordenamiento, como alternativa a la del derecho libre

La función que el autor italiano atribuye al "derecho libre" es la misma que buena parte de la doctrina jurídica española atribuye a los principios generales del derecho. Si se parte de la base, como hace Lombardi Vallauri, de que los principios generales, obtenidos por abstracción de las normas legales, no son capaces de cubrir todas las lagunas del ordenamiento, está claro que el intérprete -vinculado únicamente al derecho positivo- no pudiendo justificar sus decisiones más que en la ley, no tiene más remedio que introducir crípticamente el "derecho libre". Pero desplazar el protagonismo de los principios generales en su función integradora de las lagunas del ordenamiento tiene, a mi juicio, un precio muy alto, porque los principios están expresamente previstos en la mayoría de las legislaciones como medio integrativo por excelencia. Por eso, ante la crisis del legalismo, quizá sea mucho más útil centrar el debate doctrinal sobre el concepto y función de los principios generales, que intentar desmontar, con la teoría del "derecho libre", todo el planteamiento sobre el que se funda la codificación. No pocos autores españoles han centrado la batalla de la insuficiencia del legalismo-logicismo en el papel de los principios generales del derecho. Es más -y ésta es su característica esencial- tal sector de la doctrina considera que los principios, aunque se sirvan de la ley y de la jurisprudencia para materializarse en la vida jurídica, tienen una entidad propia, ontológicamente anterior a la misma ley. Entidad que, para estos autores, converge con el derecho natural y con la cultura de la comunidad histórica en la que se aplican. Vistos así los principios, no es la ley la que funda y legitima su existencia; sino que son los principios los que legitiman todo el derecho.356 355 Cf. II.2.3.1.c.d' (Crítica a la "reconstrucción del sistema jurídico"). En este sentido, Andrés Ollero afirma irónicamente, que: «cuando la insuficiencia del texto legal resulta evidente, se pretenderá paradójicamente que la misma ley -nebulizada en el spray de los principios generales del derecho- sirva por sí sola para calafatear las ostensibles porosidades del ordenamiento jurídico», OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.454 356

En este sentido, me parece fundamental la obra de Esser (Grundsatz...). La ley, para Esser, no es otra cosa que la expresión lagunosa de los principios jurídicos que la sostienen: estos son eficaces independientemente de la ley y se justifican "en base a la naturaleza del hecho o de las relativas instituciones" En cualquier caso, para que el principio pueda ser eficaz tiene necesidad de ser incoado por

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Además, este planteamiento, que invierte radicalmente el orden de los términos (los principios legitiman la ley, y no al revés), está más en consonancia con su sentido literal: "principio" es aquello por donde algo comienza. Federico de Castro considera los principios generales como un conjunto ilimitado de orientaciones generales del que se nutren las otras fuentes, que adoptan los principios como el contenido en los recipientes. Los principios generales son, según De Castro, «el aire mismo en que jurídicamente se vive» o «las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación».357García Valdecasas llega a decir que «los principios generales del derecho son la raíz o el fundamento de donde derivan su validez intrínseca (racional) el contenido de las normas jurídicas».358 Si se parte de esta concepción, se ve claro cómo los principios generales pueden actuar en todos los órdenes normativos, informándolos (sirviendo como criterio de inspiración y de interpretación). «La eficacia de los mismos -escribe De Castro- es muy superior a la de una norma subsidiaria. Es fundamental para el Derecho positivo en cada uno de sus aspectos: constituyen la base de las normas jurídicas legales y consuetudinarias, ofrecen los medios con que interpretarlas y son, en fin, el recurso siempre utilizable en defecto de normas formuladas».359 Si los principios informan (o deben informar) toda la legislación y jurisprudencia, ¿qué sentido tiene la distinción que establecen los códigos entre los principios y las demás fuentes? Parte de la doctrina jurídica española considera que la razón estriba en la posibilidad de acudir a ellos cuando su formulación (especialmente a través de la ley) sea insuficiente, que, por definición, siempre lo es. Los principios generales -a efectos del art.1º de nuestro código civil- constituyen, pues, todo el derecho vigente no formulado. «En nuestra doctrina científica -escribe Enrique Lalaguna- la expresión "principios generales del derecho" se circunscribe, de acuerdo con el sentido que sugiere el artículo 6º del código civil (hoy art.1º.1), al derecho vigente no contenido en la ley o en la costumbre. En este sentido se contrapone el derecho formulado, constituido por la ley escrita y la costumbre, al derecho no formulado, constituido por los principios generales del derecho, esto es, el "impuesto por la comunidad, que no se manifiesta en forma de ley o costumbre».360

parte del legislador o del juez, no representando por él mismo ni una proposición jurídica ni una norma jurídica en sentido técnico. Son las sentencias judiciales y la praxis constante las que transforman los principios en proposiciones jurídicas positivas e instituciones. Cfr. ESSER, J., Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, (1956). Ed. castellana Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, ed., Bosch, Barcelona 1961, cfr. p.5 y sig. 357

DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit., p.421

358

GARCÍA VALDECASAS, G., Parte general de derecho civil español, Civitas, Madrid 1983, pp.332 y 333 359

DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit., p.423

360 LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho, Ed. Aranzadi, Pamplona 1969, p.324. En el mismo sentido CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho Civil español, común y foral, 12ª ed., T.I, vol. 1º, Reus, Madrid 1982

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Si formular los principios significa expresarlos, con carácter autoritario, mediante signos sensibles, ya sea a través de textos escritos, ya por medio de conductas manifiestas, todas las normas escritas (legales y jurisprudenciales), junto con la costumbre, constituyen concreciones de los principios generales del derecho. Ahí donde se formule el derecho, ahí se están concretando sus principios generales. «Los principios generales del derecho -afirma Federico de Castro- informan a todas las normas formuladas; las convierten de flatus vocis o pintados signos, en mandatos y reglas de conducta».361 Pretender formular todos los principios generales del derecho, es ontológicamente imposible, por los mismos motivos que, desterrada la pretensión racionalista, es imposible formular el contenido de todo el derecho natural. Si se acepta este planeamiento, el legislador, cuando elabora las leyes, no hace otra cosa que formalizar, en la medida de sus posibilidades, esos principios. Él es, en su función de regular las conductas humanas desde la perspectiva del bien común, el máximo responsable en esta labor, adecuando los criterios generales a las circunstancias concretas de la comunidad que debe regular. El legislador, al redactar en las declaraciones de principios fórmulas tan generales como la justicia, la libertad, el Estado social, etc, es cierto que puede abarcar virtualmente todo el universo jurídico, pero nunca podrá impedir el recurso directo por parte de los juristas a los principios no formulados (aunque estén implícitamente presentes en la Constitución). De lo contrario, bastaría decir «haz el bien y evita el mal», para poder afirmar que se ha formulado todo el derecho. Las declaraciones de derechos contienen expresiones tan genéricas que, en la mayoría de los casos, de poco sirven al juez como orientación para la solución de los problemas concretos. No por ello algunos autores ha dejado de proponer el recurso a la Constitución como medio para la determinación del contenido de los principios generales del derecho.362 La comunidad sería también otra fuente de concreción, mediante la mutación de los principios en costumbres, que constituyen, sin duda, verdaderas normas

361

DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit., p.420

362

Andrés Ollero, por ejemplo, sostiene que la Constitución española, al establecer en el Cap. III del Título Primero una tabla de «principios rectores de la política económica y social», y al afirmar en el art.53.3 que «el reconocimiento, respeto y protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos», se está ofreciendo al intérprete la posibilidad de conocer con fiabilidad los principios generales vigentes en la sociedad española. Además, como la Constitución en su artículo 10.2 determina que «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con las Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España» las posibilidad de conocer con certeza los principios generales del derecho son mucho mayores. Frente a las críticas que pudieran vertirse contra este recurso a los principios legalizados, Ollero argüye que la naturaleza humana es también un texto necesitado de interpretación, y los materiales de derecho positivo «son el comienzo de esta tarea hermenéutica, que van acercando los perfiles más generales de lo humano a las circunstancias concretas». OLLERO, A., "Derecho Natural y jurisprudencia de principios (con referencia a la Constitución española de 1978), en Persona y Derecho 9, Pamplona, 1981.

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técnico-jurídicas (en el sentido que atribuyen una consecuencia jurídica concreta a un supuesto de hecho). La jurisprudencia de los tribunales superiores es, en la práctica, el principal puente entre los principios generales y el derecho formulado, pues al aplicar las leyes, continuamente acude a los principios (para interpretarlas y colmar sus lagunas). De esta manera, poco a poco, a través de las sentencias de los tribunales, los principios también van concretándose.363 La labor de los juristas en cuanto juristas, por el peso de su autoridad, también es una fuente innegable de concreción del los principios generales del derecho. Conviene distinguir entre la concreción y la aplicación de los principios. Con la expresión aplicación de los principios generales me refiero a la efectiva observancia de esos criterios en la conducta de sus destinatarios últimos (que son los particulares, y no los jueces en cuanto jueces). La aplicación se produce con la general observancia del derecho por parte de los ciudadanos en sus relaciones pacíficas. En estos casos, que son la gran mayoría -los demás son la patología- se puede decir que la concreción y aplicación la realizan los mismos destinatarios.364 Sin embargo, en algunos supuestos, esa aplicación se manifiesta de una manera extraordinaria mediante la imposición de la autoridad, especialmente en la resolución de conflictos por parte de la jurisdicción. En estos casos compete al juez la labor de concreción y la de "forzar" la aplicación u observancia del derecho (que en cualquier caso, siempre es realizada por sus destinatarios últimos). Por eso, el juez ordinario, como bien puede deducirse de todo lo que llevamos dicho, cuando interviene, siempre aplica los principios generales: cuando recurre a la ley, a la costumbre o la jurisprudencia, está aplicando principio formulados; en su defecto

363«El campo de manifestación formal de los principios generales del derecho es, fundamentalmente el derecho escrito. La más importante fuente de conocimiento de los principios generales, formulados o no, en sus posible aplicaciones concretas, es la jurisprudencia», LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho, Ed. Aranzadi, Pamplona 1969, p.325. Albaladejo distingue una aplicación directa y una aplicación indirecta de los principios generales del derecho; siempre que se aplica la ley o la costumbre, se están aplicando (indirectamente) los principios generales del derecho. En este caso los principios se aplican a través de la ley o de la costumbre. Cfr. también D`ORS, A.,"Para una interpretación realista del art. 6º del Código Civil Español", en Studi in onore di Emilio Betti, vol.I, Giuffrè, Milano 1962, p.121. También en ESSER, J., Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, (1956). Ed. castellana Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, ed., Bosch, Barcelona 1961, pp.309 y sig. En el mismo sentido cfr. PUIG BRUTAU, J.,. Fundamentos de Derecho Civil, Tomo preliminar, Bosch, Barcelona 1989 (2ª ed), pp. 238 ss. 364

Refiriéndose a la juriprudencia de los tribunales escribía Castán Vázquez: «Es cierto que la jurisprudencia está cerca de la realidad, pero no se identifica con ella. Tampoco puede agotarse la realidad en el marco judicial. Las afirmaciónes de que "Derecho judicial es el Derecho" y de que "Derecho es lo que dicen los tribunales", nos llevarían acaso a no considerar como Derecho las múltiples manifestaciones de la vida jurídica que no concluyesen en una sentencia». CASTÁN VAZQUEZ, J.Mª., "Las teorías realistas del Derecho" en Estudios de Derecho Público y Privado, ofrecidas al profesor Serrano, T.II, p.77

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(defecto considerable), como expresamente sancionan la mayoría de los códigos civiles, acude directamente a ellos.365 El fenómeno de la pacífica observancia del derecho por parte de la colectividad, que apenas conoce el contenido de las normas de derecho formulado, es una prueba más de que los principios que lo informan están de alguna manera presentes en la conciencia de cada individuo, y que los principios generales del derecho, tal y como lo hemos definido, preceden ontológicamente al derecho positivo, y constituyen su primera fuente de inspiración y de interpretación.

4.5 La jurisprudencia "oficial" y el derecho de juristas Definición y diferencia entre el derecho de juristas y de la jurisprudencia "oficial"

El derecho de juristas, como hemos visto, es aquel conjunto de normas elaboradas por los profesionales del derecho (no sólo jueces, sino también abogados, notarios, registradores, profesores) que se imponen por su autoridad profesional y por su intrínseca fuerza persuasiva. Cuando Lombardi Vallauri utiliza del "derecho jurisprudencial" se referimos normalmente a lo que la doctrina alemana denomina Juristenrecht, que abarca también el derecho de los jueces (Richterrecht) en cuanto su fuerza vinculante para casos sucesivos no procede de ningún reconocimiento formal, sino, como cualquier otro jurista, de la autoridad personal del magistrado. Con jurisprudencia "oficial" o "derecho jurisdiccional" Lombardi Vallauri entiende el derecho el que procede de los jueces investidos formalmente de autoridad para crear normas generales; éste es el caso típico del régimen del precedente. Otros autores han utilizado distintos nombres para referirse al mismo concepto: Richterrecht (usado por Orrù366, Danz, Kiss, y Less), más habituales son los términos 365Antes de la entrada en vigor de la Constitución, la jurisprudencia, de manera expresa, y la LEC (art 1692) de forma tácita, impedían la alegación de los principios generales si antes no habían sido reconocidos como tales por la jurisprudencia. Esto era así en virtud de la LEC, que permite el recurso de casación por infracción de la jurisprudencia, pero no de los principios, por lo que éstos sólo se podían alegar para fundamentar el recurso de casación, si habían sido previamente recogidos por la jurisprudencia del TS. Por lo que en realidad la fuente formal era la jurisprudencia, y la material, dichos principios. Al respecto afirmaba Anglada Vilardebó, que los principios generales del derecho «hacen antesala (a la entrada del recurso de casación) para entrar acompañados por la jurisprudencia», con lo cual «la jurisprudencia que a tenor del artículo 1.6 del código civil no es fuente del derecho ni primaria ni secundaria, por virtud de la aplicación que ella misma ha dado a la LEC, ha pasado a ocupar el lugar que aquel precepto reservaba para los PGD». ANGLADA VILARDEBÓ, J., "La jurisprudencia, ¿fuente del derecho?", Estudios de derecho civil en honor del Prof. Castán Tobeñas" IV, Eunsa, Pamplona, 1969, pp. 78-81. Pero hoy en día, después de la entrada en vigor de la Constitución, se entiende que ese impedimento no existe, pues el carácter tan genérico de sus principios, autoriza al jurista a sumergirse en el contenido de criterios de justicia virtualmente presentes en la norma suprema. (Cfr. art. 53.2 CE). 366

Conviene aclarar que Orrù emplea el término Richterrecht en un doble sentido: en un sentido que podríamos llamar auténtico, según el cual es derecho judicial o richterrecht solamente las sentencias como normas individuales y (en los paises del common law) el precedente como norma general; y en un sentido impropio, predominante a lo largo de su obra, compuesto por el conjunto de verdaderas y propias normas generales, o sea, los contenidos lógicos comunes a toda una serie de sentencias uniformes, o en todo caso máximas de decisión extraíbles de las sentencias aisladas, pero destinadas a ser derecho

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Gerichtsgebrauch, Judikatur, Praxis, jurisprudence, y similares. En castellano huelga decir que el término jurisprudencia se refiere, en la mayoría de los casos, a la doctrina reiterada y vinculante (para casos sucesivos) del Tribunal Supremo.367

El derecho jurisprudencial y el derecho jurisdiccional tienen en común su origen particular, es decir, surgen primero como normas individuales para casos concretos. Pero en el derecho jurisprudencial, la norma trasciende a casos posteriores en virtud la autoridad de quien lo formula y/o en virtud de su intrínseca fuerza persuasiva. Por en contrario, en el caso del derecho jurisdiccional, la generalización de la norma se debe sólo a que así está previamente establecido en el ordenamiento; podemos decir que es una "generalización automática". Como fácilmente pude deducirse, en un sistema de dereho continental como el nuestro, en el que los precedentes judiciales por regla general no son vinculantes, el derecho jurisdiccional se convierte en derecho de juristas cuando se toma un mismo criterio que adoptó otro juez para un caso semejante, no por su autoridad en cuanto juez, sino por su prestigio como jurista. En este caso es evidente que su poder no procede de una instancia superior legitimadora, sino que constituye un poder autónomo. La autoridad es reconocida directamente por la misma sociedad que a al juez se confía.368 Consecuencia de lo dicho es que el derecho jurisprudencial propio del common law no se puede clasificar propiamente como derecho de juristas: los precedentes de los tribunales superiores gozan de autoridad originaria pura, sino delegada.369

4.6 La Doctrina y el derecho de juristas

Si por doctrina jurídica se entiende el conjunto de proposiciones o tesis sobre el derecho, no investidas de autoridad formal, formuladas por los profesionales del derecho, entonces la doctrina jurídica se identifica con el derecho de juristas. Identificación que efectúa Lombardi Vallauri, por lo que en realidad este punto constituye el tema principal del presente libro. Ciertamente no pocos identifican la Doctrina con la doctrina de los profesores. Sin embargo, Lombardi Vallauri considera que la doctrina de los profesores constituye efectivo para casos futuros, por la simple autoridad del Tribunal del que proceden. Cfr. ORRÙ, G., Richterrecht, Giuffrè, Milano 1983, p.105 367 Como es lógico, después de la Constitución Española y de la incorporación a la Unión Europea, cuando se habla de Jurisprudencia hay que matizar si se trata de la del Tribunal Supremo, de la del Tribunal Constitucional o de la del Tribunal de Luxemburgo. No sólo eso, sino que el tema se complicó con la reforma de la LEC de 6-agosto-84, que en el apartado 5º de su art. 1962 admite el recurso de casación por infracción de la "jurisprudencia", sin matizar a cuál se refiere. 368

Cfr. MAURY, J., Observation sur la jurisprudence et tant que source de droit", en Etudes offertes a Georges Ripert, T. I, París, 1950 pp. 28 y sig. 369 El sistema del precedente en el derecho del common law se hace obligatorio a partir de las Judicature Acts de 1873-1875. Antes sólo se seguía el precedente en cuanto se cosideraba que recogía la costumbre del lugar o el derecho común.

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únicamente una parte del derecho de juristas.370 En ocasiones, para referirse a ella, utiliza la expresión "derecho profesoral", como por otra parte hace también Koschaker371

370

Cfr. LLV., Saggio, pp.168-169

371 KOSCHACKER, P., L′Europa e il diritto romano, (trad. it. 1962), pp.357-359, cit. por Lombardi en Saggio, p.88, n.18. A pesar de todo, la jurisprudencia de nuestro T.S. no admite la doctrina jurídica como fuente directa de derecho, tal y como vimos en I.2.2, en el punto referente al papel del derecho de juristas en el derecho español.

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5. Sociología y valores del derecho de juristas 5.1 Sociología del derecho de juristas Qué es la sociología del derecho de juristas

El profesor italiano define la sociología del derecho jurisprudencial o derecho de juristas como «el conjunto de observaciones sobre las relaciones de condicionamiento entre el derecho jurisprudencial y la sociedad».372 La sociología del derecho de juristas es un tema descuidado tanto por los sociólogos, dado su antiestatalismo, como por la mayoría de los juristas, dado su legalismo: «El desinterés de los sociólogos de profesión -escribe Lombardi Vallauripor nuestro problema tiene una explicación. Típico de la actitud sociológica es la crítica a la concepción estatalista del derecho: el sociólogo se apresura en demostrar al jurista que no existe sólo el derecho tal y como él lo concibe (derecho estatal). Con ello, el sociólogo a menudo renuncia a profundizar en los múltiples estratos del mismo derecho "estatal"; presupone o acepta la definición dada por el jurista, como derecho legal. El estrato jurisprudencial del derecho "estatal" se escapa entonces tanto a los juristas (por su legalismo) cuanto a los sociólogos del derecho (por su antiestatalismo), y 372

LLV., Saggio, p.473. Lombardi Vallauri dedica la última parte del capítulo III del Saggio a la sociología del derecho jurisprudencial. Los autores que más han estudiado la sociología del derecho jurisprudencial son -a juicio de Lombardi- Koschaker, especialmente en su obra Europa und das römische Recht, Munich, 1947, y Max Weber en Wirtschaft und Gesellschaft, (1925) en la parte II, cap. VII. El primero ha indagado sobre los "factores internos" de la formación y transformación del derecho jurisprudencial. El segundo pone en relación las "cualidades formales" del derecho con los tipos de poder y los modelos de organización económica, es decir, resalta más los "factores externos". Por otra parte, la obra de Wolfgang Kunkel, Herkunft und soziale Stellung der römischen Juristen (Origen y posición social de los juristas romanos, Graz, 1952) constituye uno de los mejores estudios sociológicos del derecho jurisprudencial de la época romana clásica. José Iturmendi la califica como «una de las principales aportaciones al conocimiento individualizado del papel de los juristas, su contribución particular al desarrollo de la jurisprudencia, analizando junto a determinados aspectos de su biografía, la evolución social y la estratificación en clases de la jurisprudencia romana clásica», y la contrapone al célebre estudio de Fritz Schulz Prinzipien des römischen Rechts (Principios de Derecho Romano, Munchen-Leipzig, 1934), donde considera a los juristas romanos en "bloques" según las diversas etapas de la jurisprudencia romana, como personas fungibles. Asimismo, el profesor italiano Aldo Schiavone, en "El jurista" (en el volumen colectivo dirigido por Andrea Giardina, bajo el título L´uomo romano, Gius, Laterza & Figli Spa. Roma, Bari, 1981). analiza las distintas vicisitudes sociológicas del grupos al que pertenecían los juristas romanos, donde diferencia cuatro modalidades o tipos de juristas: el sacerdote sabio de la roma arcaica; el jurista del periodo republicano como notable-sabio, artistócrata republicano cuya competencia para emitir responsa tendría la manifestación de privilegio aristocrático; el jurista como técnico-especialista de su doctrina, consejero y hasta, en su caso, amigo del príncipe; y el jurista como funcionario de una verdadera máquina burocrática y centralizadora, como fue la constituida a finales del s.II. d.C. por la administración imperial. Sobre la relación de estos estudios, y una exposición crítica cf. ITURMENDI MORALES, J., "Acerca de Rudolf Von Ihering y el sistema de los juristas romanos", en Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, vol. 11, 1993, especialmente las pp. 444-475

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más bien se presta a ser objeto de atención por parte de algunos juristas heterodoxos y minoritarios o por los históricos del derecho».373

Ejemplos significativos de la relación entre la disposición de la sociedad y las cualidades formales del derecho

«Si en Roma -escribe Lombardi Vallauri- el derecho jurisprudencial nos ha parecido que se apoya sobre una estructura aristocrática, poco propicia a la ley y favorable a la puntillosa definición de las posiciones de los pater familias, en la experiencia del derecho común otros factores -sin que aquellos nunca desapareciesen del todo- se han sucedido como determinantes: entre ellos, por un lado, la creencia en un derecho casi "revelado" (el de la compilación justinianea), la existencia, por encima de los Estados particulares, de una unidad jurídica más amplia, la ausencia de estables organismos legislativos; por otra, la creación de la Universidad, el progresivo desarrollo de la abogacía y de la jurisdicción docta. Toda experiencia de derecho jurisprudencial nace, en definitiva, sobre un tronco social concreto y diverso de cualquier otro».374 Es curioso observar cómo, efectivamente, cuando se dan las condiciones generales favorables al derecho jurisprudencial, éste se descubre no sólo en el ámbito en el que se centra Lombardi Vallauri: por ejemplo, en España, durante la edad media, donde también había una mentalidad propensa a confiar en los argumentos ex auctoritate, por la penuria de la ley y preocupación por la certeza del derecho, surgió casi espontáneo el carácter vinculante de los precedentes, sin ninguna intervención oficial en este sentido.375 La historia verifica la regla según la cual siempre que la organización del poder ha ido asumiendo un tono cada vez más autoritario, el poder de la jurisprudencia ha ido disminuyendo en la misma proporción.376 373

LLV., Saggio, pp.472-473

374

LLV., Saggio, p.474

375 En la Edad Media, en el derecho español se juzgó durante mucho tiempo "por fazañas y albedríos", que al decir de Escriche «en lo antiguo se llamaba "fazaña" a la sentencia dada en algún pleito; y "juzgar por fazañas" no era otra cosa que aplicar en un pleito la sentencia dada por el mismo tribunal o por otro en algún otro pleito anterior que se asemejaba o parecía asemejarse al posterior... Lo cierto es que el legislador se vio en la necesidad de ocurrir a este mal, y mandó que se tuviese por nulo todo juicio que fuere dado por fazaña de otro, dejando sólo con fuerza las fazañas del rey para que pudiesen servir de regla a pleitos semejantes». ESCRICHE, J., voz "Jurisprudencia" en su Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, 3ª ed. Madrid, 1948, T.II, p.772 376

Primero se limita la auctoritas a unos pocos juristas, para luego conferirla por entero al legislador supremo. En Roma Valentiniano III deroga la auctoritas de todos los jurisconsultos a excepción de Papiniano, Paulo, Ulpiano y Gayo. En España en 1427 el Rey Juan II prohibe la alegación por escrito o de palabra, de opinión, autoridad, ni glosa de doctor canonista ni legista posterior a Bartolo o Juan de Andrés. En 1499 la Ordenanza real dada por los Reyes Católicos limita la autoridad legal de los doctores a las opiniones de Bartolo y Baldo, para los legistas, y de Juan de Andrés y el Abad Panormitano para los canonistas. GIBERT, R., Historia general del Derecho español, Granada 1968, p.191

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Favorable al a formación del derecho de juristas es una sociedad pluralista en cuanto a los centros de poder e ideológicamente homogénea

Lo que Bobbio considera como un fundamento sociológico de la costumbre, Lombardi Vallauri lo hace extensivo también del derecho jurisprudencial, a saber: una sociedad pluralista en cuanto a los centros de poder e ideológicamente homogénea.377 «Tales como las sociedades en las que el poder económico esté separado del político; o el poder político esté fragmentado en autonomías; o el poder económico esté muchas manos; o el poder religioso y el poder político concurran, dentro de límites claramente establecidos, en la regulación de la convivencia; tales todavía como los Estados en paz respecto a los Estados en guerra (el estado de guerra, en que se unifican los poderes militares y civiles y en general todos los poderes, es la negación más extrema del derecho jurisprudencial e interindividual en general); tal como la sociedad internacional, e così vía».378 Lombardi Vallauri no quiere decir con esto que una sociedad con el poder centralizado carezca completamente de derecho jurisprudencial. Simplemente que las sociedades pluralistas lo favorecen. Condición suficiente para la existencia del derecho de juristas es la pluralidad de complejos normativos, «casi oficiales» en el interior de una sociedad ideológicamente homogénea. Con complejos normativos «casi oficiales» Lombardi Vallauri se refiere a conjuntos de normas a los que les falta la reciproca coordinación para considerarse derecho oficial, es decir, directamente aplicable por el juez: «Aquí la unidad (de los complejos normativos) deberá hacerla, por evidentes motivos técnicos, el jurista; y podrá hacerla, él, hombre sin poder, porque está en grado de interpretar unas convicciones sociales unitarias. Como ejemplos podemos citar los dos casos de derecho jurisprudencial mejor estudiados por nosotros: el derecho romano clásico, como síntesis entre leges, proprium ius civile, ius honorarium y derecho imperial, incluyendo también la síntesis entre las diversas esferas del mismo ius civile; el derecho de los ordenamientos intermedios, como síntesis entre derecho común (a su vez síntesis entre derecho romano, derecho divino y canónico, derecho natural, derecho feudal) por un lado, y derecho local por otro. El derecho legal aparece, por el contrario, sobre todo en la versión democrática moderna, como el resultado de ásperas luchas en el interior de una sociedad ideológicamente no homogénea pero dotada de un fuerte poder central fundado sobre el interés (prevalentemente económico) por la

377

BOBBIO, N., voz Consuetudine (teoria generale), en Enciclopledia del diritto, 1961, p.441

378

LLV., Saggio, p. 480

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convivencia ordenadamente competitiva, lucha aplacada en el punto de equilibrio provisorio de las fuerzas».379 Por otra parte, Lombardi Vallauri subraya que la jurisprudencia y el estatalismo son enemigos mortales y se debilitan mutuamente. El gran enemigo del derecho jurisprudencial es el desarrollo desproporcionado del poder central. La jurisprudencia debilita los estatalismos particularistas, pero al mismo tiempo favorece la formación de unidades estatales más amplias.380

El derecho de juristas es idóneo para la formación de un derecho común supletorio

Con derechos comunes entiende el profesor italiano aquellos complejos normativos que presuponen una unificación bastante estrecha, pero todavía incompleta. Esto es, que están vigentes al mismo tiempo en varios ordenamientos, que tienden a fundirse en un ordenamiento superior. Lombardi Vallauri considera que el derecho de juristas es el medio más apto para lograr esta unificación, ya que está libre, relativamente libre, del vínculo unificador del poder estatal, y, al mismo tiempo, busca justificaciones persuasivas por sí mismas, por la fuerza de la razón, no la del poder, y, por tanto, más universalizables que las demás fuentes del derecho.381

Derecho de juristas y economía

No parece posible -considera Lombardi Vallauri- establecer o reconocer una relación constante entre la forma del derecho y la forma de la economía, por lo menos respecto al derecho jurisprudencial. Unas relaciones económicas complejas exigen figuras jurídicas nuevas y complicadas que pueden ser creadas de forma jurisdiccional o 379

LLV., Saggio, p.481

380

Cfr. LLV., Saggio, p.483

381

Cfr. LLV., Saggio, pp.481-482. Ya antes de Lombardi, Esser había observado que las leyes, como actos del poder soberano, separan, y que la jurisprudencia une. ESSER, J., Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, (1956), espec. 315, cit. en LLV., Saggio, p.601, n.143. En este sentido es muy ilustrativa la teoría de Sergio Cotta sobre el carácter centrípeto de la política, frente al carácter centrífugo y expansivo del derecho, cf. COTTA, S., Il diritto nell esistenza humana, Linee di ontofenomenologia giuridica, Giuffrè, Milano 1985 (trad: El derecho en la existencia humana, Eunsa, Pamplona 1987), y más resumidamente y de una manera más divulgativa expone la misma tesis en Perché el diritto, La Scuola, Brescia 1983 (2ª ed.) (trad: Qué es el derecho, Rialp, Madrid 1993). Por otra parte, aunque no se refira directamente al protagonismo de los juristas, parece obligado hacer referencia a la obra teórica del profesor Peter Häberle, Catedrático de filosofía del derecho y Dercho Público de las Universidades de Bayreuth y St. Gallen, que ha acuñado la exprsión de Derecho Constitucional Común Europeo, integrado «por un conjunto de principios constitucionales "particulares" que resultan "comunes" a los diferentes Estados nacionales europeos, tanto si han sido positivizados como si no», donde se incluye toda la legislación comunitaria. Se trata de unos principios destinados a cumplir en el ámbito del Derecho público un papel análogo al desempeñado por el ius commune como fundamento del derecho privado. PETER HÄBERLE, "Derecho Constitucional Común Europeo", trad. castellana de E. Mikunda, en Revista de Estudios Políticos, 1993, n.79, p.11.

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legal. El derecho jurisprudencial puro es relativamente indiferente. «La economía influye más bien sobre el contenido que sobre la forma (legal, jurisdiccional o jurisprudencial) del derecho».382 El único dato cierto es la necesidad del legalismo para los dirigismos económicos de cualquier genero. La evolución económica presenta una exigencia jurídica (especialmente en el derecho mercantil) aparentemente contradictoria: por un lado hay una tendencia a la autonomía judicial (árbitros, transacciones, etc.) para favorecer la fluidez del tráfico frente a la lentitud de la justicia oficial. Por otra parte, se exige mayor seguridad jurídica, mayor certeza en los contratos, que muchas veces produce el efecto contrario: la superproducción normativa multiplica las lagunas (esta vez por contradicción) que pretendían cubrirse.

Presupuestos culturales para el derecho de juristas

El profesor italiano considera que los dos presupuestos culturales imprescindibles para el desarrollo del derecho jurisprudencial son: una "cultura de la palabra y del diálogo"383 y una cultura de profesionales.384 Presupuesto de la "cultura de la palabra y del diálogo" es una cultura no voluntarista. Por "culturas voluntaristas" entiende Lombardi Vallauri «aquellas en las que es difícil pensar que los fines y el orden de la convivencia, no enteramente preestablecidos en una esfera objetiva, puedan siempre nuevamente ser elegidos por los hombres con propia autodeterminación».385 Pero, los contrarios del voluntarismo también son antijurisprudenciales: el tradicionalismo, el fideísmo, el racionalismo. También son antijurisprudenciales el cientifismo y el "sectorialismo". Lombardi Vallauri considera que el cientifismo es el culpable de la marginación de los juicios de valor y de la pasividad respecto a la historia, enfermedad que padece la ciencia jurídica moderna.386 El cientifismo ha llevado a considerar científico sólo el pensamiento "neutral", creyéndose capaz de elaborar una teoría "pura" del derecho. Y la expresión "ciencia del derecho" se ha entendido casi en oposición al término jurisprudencia, oposición sobre la que ha insistido Koschaker.387

382

Cfr. LLV., Saggio, p.486

383

Reenv. II.5.5 (Razón en el derecho de juristas).

384

Cfr. LLV., Saggio, p.486

385

LLV., Saggio, p.487

386

Cfr. II.8 (Libertad de los juristas frente al relativismo ético. Juicio al pensamiento único).

387 Cfr. LLV., Saggio, pp.489-490; Cfr. KOSCHAKER, P., Europa und das römische Recht, Biederstein, Munich 1947, spec. 208-211, 265 ss, 337-340.

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El voluntarismo actual, que se traduce en la absolutización del principio democrático (desde que Rousseau publicara en Amsterdam en 1762 el "Contrato social", se sentaron las bases teóricas de la "voluntad general" como la única fuente del derecho, fuente de legalidad y de legitimidad) es mucho más absoluto que el de las leyes votadas en las asambleas antiguas, en los comunes medievales o incluso que el de las leyes promulgadas personalmente por el soberano, porque en estos caso las leyes asumían de alguna manera el carácter de manifestación de un principio superior, que controlaba y daba legitimidad a las normas. La especialización profesional a ultranza es otro factor que obstaculiza la formación del derecho jurisprudencial. Se trata de una tendencia a dividir la experiencia y la actividad humana por sectores. El problema de la superespecialización, y en concreto de la jurídica, es que impide compre(h)ender los problemas en su verdadera dimensión: «Como factor que obstaculiza la formación del derecho jurisprudencial indicaría (...) lo que puede llamarse "sectorialismo", esto es, la tendencia a fragmentar la experiencia y la actividad humana en papeles sectoriales no comprometedores de toda la persona y no jerarquizados ni coordinados entre ellos en unidad. Este factor, que ciertamente caracteriza nuestra cultura y que no sería fácil indicar sus componentes, se manifiesta en el ámbito jurisprudencial en diversas direcciones. Sobre el plano intelectual genera el "especialismo"; sobre el plano sociológico genera el "profesionalismo", plasma con caracteres de aislamiento casi absoluto las mentalidades del juez, del abogado, del profesor, separa "praxis" y "teoría" como si estuvieran regidos por criterios diversos, escinde -en un plano más general- al "hombre" del "jurista", sus respectivas responsabilidades; lleva, por último, al "burocratismo", acentuando en el juez el lado de funcionario y mortificando el de independiente, en cierto sentido, soberano administrador del derecho. Todo esto reduce a límites cada vez más exiguos, cuando no los elimina del todo, el área en el que puede manifestarse la figura del jurista integral, preciosa para la formación de un derecho auténticamente jurisprudencial en el contenido y en la autoridad».388 Esta especialización lleva, a su vez, a descentralizar los valores, antes jerarquizados y unificados en torno a la persona. Ahora se sitúan en pluralidad de focos, según las actividades y realidades. Los valores -concluye Lombardi Vallauri- se sustituyen por los standars funcionales.389 Otro factor que influye en la configuración del derecho de juristas es la crisis de la idea de código; se trata de la crisis del pensamiento codificador, cuya causa es doble: por un lado la compleja evolución de la sociedad, ante la que el código resulta cada vez más insuficiente; por otra parte, e íntimamente relacionado, se multiplica la legislación especial para suplir las carencias del código. Ante este doble fenómeno, la jurisprudencia reacciona, antes y después, primero, acudiendo a dar la primera 388

LLV., Saggio, p.491-492

389

Cfr. LLV., Saggio, p.606

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regulación que las nuevas situaciones reclaman; y posteriormente, una vez promulgada la legislación especial, la jurisprudencia actúa coordinándola, interpretándola y salvando las antinomias que las leyes contienen. Sobre la configuración del derecho de juristas también influye lo que podríamos llamar la "fuga del legislador de sus propias responsabilidades": en determinados casos de materias no reguladas por el legislador hay una voluntad política de abandonarlas a la discrecionalidad del juez, por cierto temor o irresponsabilidad política. Pero, evidentemente, hay siempre una delegación necesaria, esencial, por parte del legislador hacia el juez. Entre el legislador y el juez hay una relación de complementariedad, un equilibrio dialéctico en el que los dos se enriquecen recíprocamente. Por último, influye sobre la configuración del derecho de juristas el tránsito del Estado de derecho al Estado social de derecho. Tanto Orrù como Lombardi Vallauri conciben la labor del juez como una labor promocional, en el sentido que el juez debe intervenir positivamente en las relaciones sociales, promoviendo una justicia material en las relaciones jurídicas.

La procedencia y entorno social del jurista

Heidegger, Bultmann y Gadamer requieren como presupuesto de la interpretación un entendimiento preliminar, una precomprensión anticipadora de la comprensión final. Quien quiere comprender un texto, realiza simultáneamente una proyección de sus expectativas, que le hacen entender ese mismo texto de una forma muy personal, muy condicionada por sus pre-juicios. Los pre-juicios son, en palabras de Gadamer, «previsiones de nuestra apertura al mundo, son condiciones necesarias para que experimentemos algo, para que cuanto encontramos nos diga algo; lo cual no implica un cerrarse ante lo nuevo. No es posible ni necesario meterse uno mismo entre paréntesis. Aquello que comprendemos es aquello que podemos comprender, éste es el límite que condiciona nuestra comprensión histórica».390 La precomprensión del intérprete no es ni homogénea ni unitaria. Está constituida por procesos de aprendizaje de diversa naturaleza, de la cultura jurídica, económica y política; de la tradición, de la experiencia práctico-profesional; de la educación; de la virtud... Por eso, es necesario tener en cuenta los factores que influyen en la formación del jurista a lo que Lombardi Vallauri, como veremos más adelante, concede tanta importancia.391

390

GADAMER, H., Il problema della coscienza storica, p.90 ss, cit. Orrù en "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.472 391

Cf. II.7.3 (Sobre la revisión del iter de formación de los juristas).

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Evolución cíclica del derecho de juristas

Lombardi Vallauri considera que el derecho evoluciona cíclicamente de la siguiente manera: el derecho de juristas en sus manifestaciones más consolidadas genera derecho legal codificado; éste, a su vez, poco a poco, se va cubriendo con leyes especiales (derecho legal fragmentario); y frente a esta nueva complejidad legislativa vuelve a intervenir la jurisprudencia, dando coherencia al derecho vigente, y el ciclo recomienza...392 A medida que el tiempo se aleja de la promulgación de los códigos, y en general de cualquier ley, la jurisprudencia juega un papel más importante, porque tiene la responsabilidad de "actualizar" las leyes y coordinarlas con las nuevas instituciones que con el tiempo van surgiendo.393 Además, como hemos visto en páginas precedentes, la proliferación de leyes, muchas veces confusas y contradictorias, no hacen más que aumentar la efectividad del derecho jurisprudencial.394

5.2 Justicia en el derecho de juristas La ley como cauce de la justicia distributiva, y la jurisprudencia como cauce de la conmutativa

El profesor italiano considera que la ley es expresión de justicia distributiva, y la jurisprudencia, por el contrario, de justicia conmutativa. El jurista interviene sólo para restablecer la proporción estable que ha sido perturbada. El jurista no cambia el orden social, sino que mantiene el statu quo establecido. La jurisprudencia sólo se ha limitado a denunciar los desequilibrios entre los usuarios del derecho. La lucha política por la justicia -considera Lombardi Vallauri- no es tanto la lucha por la extensión del derecho privado, sino por su extensión a un mayor número de usurarios. El derecho privado no ha mejorado mucho desde los romanos. Lo que sí ha mejorado es el acceso de los hombres a la utilización del derecho (como propietario, acreedor, testador, etc.). Esta extensión de capacidad jurídica y de obrar ha sido fruto de la ley. Ha faltado -afirma nuestro autor- una jurisprudencia distributiva.395 392

Cfr. LLV., Saggio, p.494

393 «La función de la jurisprudencia es evidentemente considerable y aumenta cada día en la medida en que se aleja de la época en que fueron promulgadas las leyes que está llamada a interpretar». COLIN, A. y CAPITANT, H., Curso elemental de Derecho Civil, T,I (Introducción, estado civil, domicilio y ausencia), Anotado por De Buen, Ed. Reus, Madrid 1922, p.54 394

Es precisamente lo que ocurría en España antes de la publicación del Código Civil. Reinaba una situación de inseguridad jurídica alarmante, motivada por la técnica de las Recopilaciones, que dejaba vigente los códigos pasados. A este respecto afirmaba Falcon en 1888 «donde la ley no existe o donde por existir multitud de leyes no se sabe con certeza cuál es el derecho vigente (...) la jurisprudencia rebasando los límites de su misión, tiene, en tal caso, que convertirse en ley, arrebatando al Poder legislativo sus funciones (...) Esto es precisamente lo que ha sucedido en nuestra patria, en el periodo de los últimos treinta años. La jurisprudencia ha venido a ser, por una consecuencia natural de la anarquía legislativa, la fuente principal, sino la única del derecho civil español». FALCON, M., Código civil español, I, Ed. Góngora y Cía., Madrid 1880, pp. 18 y 19 395

Cfr. LLV., Saggio, p.476. Para un desarrollo de la teoría de la justicia en Lombardi Vallauri cf. IV.2

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La vocación del derecho jurisprudencial a la justicia conmutativa, si por un lado es visto como una deficiencia, por otro garantiza su carácter perenne. No sólo porque al tratar sujetos típicos, inalterables, alcanza rápidamente su perfección, sino -y esto ya en una perspectiva utópica- porque si las sociedades evolucionan hacia un régimen de mayor igualdad, la justicia distributiva habrá cedido todo el protagonismo a la conmutativa.396

La función jurisprudencial como determinación del mejor derecho posible garantiza más la justicia que la mera aplicación "mecánica" de la ley

El requisito de la búsqueda del "mejor derecho" como esencial para la función jurisprudencial, sitúa en un primer plano el valor de la justicia material en la determinación del derecho.397 Para Lombardi Vallauri la justicia no se limita a ser una aplicación igualitaria de la ley, sino que está por encima de ella midiendo su valor. Por el contrario, desde una perspectiva formalista de la justicia, entendida como trato igual de casos iguales (aunque suponga tratarles igualmente mal), es comprensible que se entienda la labor jurisprudencial como una aplicación escrupulosa del derecho formalmente válido, como resultado de una tarea lógica de concreción de una norma jurídica general. «Justicia -afirma Kelsen- significa legalidad, vale decir, conformidad con el derecho, observancia del derecho. Es "justo" que una norma jurídica sea realmente aplicada en todos los casos en que, de conformidad con su contenido, esa norma tiene que ser aplicada. Es "injusto" que ella sea aplicada en un caso y no en otro similar. Y esto parece "injusto" sin considerar el valor en sí mismo de la norma general de cuya aplicación se trata. La justicia en el sentido de legalidad es una cualidad que no se refiere al contenido de un ordenamiento positivo, sino a su aplicación. En este sentido, la justicia es compatible y exigida por todo ordenamiento jurídico positivo, sea capitalista o comunista, democrático o autocrático. La justicia, en este sentido, significa el mantenimiento de un ordenamiento positivo mediante su aplicación escrupulosa».398 Por el contrario, desde una perspectiva material de la justicia, la jurisprudencia no se cifra en una especie de razonamiento escrupuloso de deducción lógica, sino en una determinación prudencial de lo que es justo en el caso concreto, operación que viene ayudada, incoada, por la ley, pero no unívocamente determinada por ella. Por otra parte, el intérprete no responde sólo ante un conjunto de normas, sino que también está en deuda con las expectativas de justicia latentes la sociedad.399 396

Cfr. LLV., Saggio, p. 479

397

Cf. II.6 (La función jurisprudencial como "determinación del mejor derecho posible").

398

KELSEN, H., "La metamorfosis", pp. 261-162, cit. en Lalaguna, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho, op. cit. 399 Se trata del criterio del "horizonte de esperanza, no subjetivo, sino general" latente en una sociedad, sobre el que Esser ha escrito páginas admirables. Cf. ESSER, J., Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto, tr. it., 1983, p.136. Cf. ZACCARIA, G., Ermeneutica e giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano 1984, y más recientemente del mismo autor, Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Milano 1984?. Cit. por D´AGOSTINO, F., Filosofia del diritto, Giappichelli, Torino 1996, p.167, n.27

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5.3 Certeza en el derecho de juristas Desconfianza del positivismo legalista frente al derecho de juristas. El legalismo como opción política

El positivismo legalista ha visto en el derecho de juristas una pérdida de seguridad y una degeneración democrática del sistema jurídico en su conjunto400 El legalismo auspicia las elaboraciones doctrinales sistemáticas, pero no aquellas que, deslabazadas y creadoras, desfiguran la "coherencia" y "plenitud" del sistema.401 Pero el legalismo no es -como pretenden- una opción científica (aséptica o "pura"), sino política, por cuanto subordina la justicia a la seguridad jurídica, de ahí que se resalten tanto los aspectos de publicidad, imperatividad, generalidad, tipicidad... Por eso, el legalismo exige un juez "aséptico", que se limite a aplicar la voluntad general a los casos concretos, dejando de lado sus consideraciones personales sobre la justicia, el bien y la verdad. Así se entiende que Hobbes dijera que «donde no hay ley no hay justicia...»402, y podemos añadir, ni injusticia.

400 En estes sentido afirma Orrù: «Tra i rappresentanti della giurisprudenza improntata al positivismo legalistico c´è tuttavia chi, intravedendo il pericolo di incertezza del diritto derivante dall´intervento di elementi extralegali nell´intrepretazione-applicazione della legge, auspica un ritorno al formanlismo interpretativo vechia maniera (zurüruk zur juristischen Methode!). In tal caso si vedrebbe nella tesi della politicità della giurisprudenza non solo un motivo di crisi dell`amministrazione della guistizia, con conseguente perdita di evidenza e di calcolabilità del diritto, ma addirittura una temibile degenerazione antidemocratica del sistema politico nel suo complesso, per lo slittamento di competenze dal legislativo al giudiciario, con il passaggio dal "Gesetzesstaat" al "Richterstaat", fino ad arrivare ad un vero e propio "dispotismo" giudiciale, che distruggerebbe le qualità formali e razionali del diritto e porterebbe (citando a Forsthoff) allo "spossessamento della scienza giuridica nell´ambito della Constituzione"». ORRÙ, G., Richterrecht, op. cit. p.14 401 Se ha reprochado al derecho de juristas el no contribuir a la estrategia unificadora del Estado, pero entonces el saber jurídico «no sería, como debe, reflejo estricto de las condiciones sociológicas de ordenación justa en libertad», «la realidad rebasa las conexiones lógico-formales de la consideración sistemática del Derecho. Aparecen problemas cuya inclusión sistemática resulta difícil, pero se trata indudablemente de problemas jurídicos que requieren tratamiento y solución jurídicos. Entonces hay que acudir a interpretar y acomodar el sistema, ampliando o restringiendo algunos de de sus perfiles lógico-formales. No sólo el sistema, sino la propia realidad han de ser intepretadas. Y el criterio de tal búsqueda será el del resultado de justicia que se debería obtener, sin encerrarse, por tanto, en el círculo sistemático, sino saliendo a buscar cualesquiera recursos válidos para conseguir la justicia en el caso debatido», ITURMENDI MORALES, J., "Una aproximación a los problemas del método jurídico desde la filosofía del derecho", en Homenaje a Legáz Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y C.E.C, Madrid 1983, p.573, p.573 402

HOBBES, Leviathan, I, 13

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Definiciones de certeza jurídica según Lombardi Vallauri

Frente a la acusación -quizá la más importante- de amenaza contra la certeza del derecho de que ha sido objeto el planteamiento iusliberista del derecho jurisprudencial, Lombardi responde cuestionándose en primer lugar qué se entiende por tal certeza. En primer lugar el profesor italiano distingue la certeza como seguridad. El derecho como certeza en sí mismo, como garantía de la continuidad de la acción, no es amenazado por la admisión de un derecho jurisprudencial, porque, tal y como lo concibe Lombardi Vallauri, no se trata de una masa normativa a parte del derecho legal, cuyo criterio de vigencia sea distinto, sino que el criterio es el mismo: el de la justiciabilidad por parte de los órganos del Estado. Por otro lado, la certeza como seguridad de la acción, precisamente por estar confiada al derecho en cuanto tal, categorialmente considerado, no es fruto de los distintos complejos normativos (jurisprudencial, legal), y ni siquiera de la totalidad de las normas de conducta, sino más bien del efectivo buen funcionamiento del ordenamiento jurídico. Por tanto, este primer sentido de seguridad no queda amenazado por el derecho jurisprudencial; antes bien, lo refuerza. En segundo lugar, la certeza como "inviolabilidad" de las situaciones (subjetivas) jurídicamente protegidas. «No me basta -escribe Lombardi Vallauri- ser tutelado del arbitrio y de la violencia de los particulares, necesito que no existan contradicciones en la actividad pública». Se trata de la seguridad del Estado de Derecho y de las demás instituciones promovidos por el liberalismo. El principio de esta certeza se compendia en la máxima romana semel ius semper ius: lo que se dice que es mi derecho, sea siempre mi derecho. Que las normas no se contradigan, que el derecho sea un orden constante sobre el que me pueda apoyar, sobre el cual pueda prever mis actos y fijar mis objetivos. Este concepto de certeza tampoco es amenazado por el derecho jurisprudencial, que goza de la misma estabilidad, o mayor aún, que el derecho legal. Aquél no se puede cambiar por un acto de voluntad, sino por consolidación, por la reafirmación en un mismo sentido de muchos actos de voluntad por parte de los expertos. Además, el derecho jurisprudencial, por definición, no tiene eficacia retroactiva como la ley. Por último, está la certeza como cognoscibilidad del contenido de la norma, «o, mejor y más comprehensivamente -escribe Lombardi Vallauri-: como cognoscibilidad de la situación jurídica individual (y por tanto previsibilidad de la norma jurisdiccional individual) sobre la base de la norma general».403La norma jurisprudencial me facilita más la previsión de la norma individual, porque la jurisprudencia está siempre "al filo de la calle", si se me permite hablar así. Aunque la norma más cierta es una síntesis de derecho legal y de derecho jurisprudencial. Lo ideal -considera Lombardi Vallauri- es un derecho legal producido con la intervención de juristas y respaldado por un corpus de precedentes jurisdiccionales y jurisprudenciales y por un repertorio de principios de factura jurisprudencial.404 403

LLV., Saggio, p.573

404

Dentro de este tipo de certeza también podríamos incluir el correcto conocimiento del funcionamiento de las instituciones jurídicas Para comprender bien una institución es preciso acudir a la jurisprudencia. Nos ofrece una radiografía de sus momentos vitales, unos datos que concuerdan con la realidad y no con

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"Justificaciones injustas" de la seguridad jurídica

El profesor italiano expone los motivos de fondo por los cuales los jueces, los abogados y los particulares conceden tanta importancia a la certeza del derecho: En el caso de los jueces la certeza del derecho es reivindicada muchas veces para descargar su sentido de responsabilidad. Desde esta perspectiva, ellos -dicen- no hacen más que aplicar la ley, como podría hacer cualquier otro. «En los jueces, la preocupación por la certeza parece un indudable síntoma del deseo de representarse como relativamente mínima la propia responsabilidad. Si el derecho es cierto, todos los que lo aplican son fungibles: esto facilita el confortable pensamiento que "cualquier otro hubiera decidido así", y que sólo había que "seguir" lo indicado. La solución estaba ya contenida en el depositum iuris, y que no tiene por tanto un verdadero y propio autor: el mundo de los jueces es el mundo del anonimato, de las opiniones que no pertenecen a ninguno. Única responsabilidad: la de no equivocarse en obedecer».405 Los abogados han sido todavía mejores defensores del legalismo. Esta actitud en defensa del legalismo se justifica porque, por una parte, se hacían indispensables en los procesos (son los "expertos" en leyes), pues en justicia y equidad todos tienen algo que decir; por otra parte, el legalismo les sirve de tapadera para maniobras ocultas. Los particulares se amparan también en el legalismo para evitar la relación personal: «Si el recurso a los procedimientos del ordenamiento positivo es siempre, como tal, índice de la quiebra de una relación de amistad o al menos de una relación amistosa, una excesiva propensión hacia las "vías legales" manifiesta una tendencia al aislamiento, una actitud de cerrazón y de frialdad (a veces de inhibida vergüenza): me remito al abogado, al juez, a la -desconocida- norma "cierta" de la sentencia que me exonera de afrontar con el otro nuestro problema común; no quiero el encuentro directo, que es esfuerzo de persuasión, que es riesgo de ser, a mi vez, persuadido. Éstas o semejantes disposiciones de ánimo, que están en la base de un tipo de proceso, de argumentación jurisprudencial y en general de concepción del derecho que oculta el margen objetivo de incerteza, mete el puro logo (que después no es tal) al puesto del diálogo, quiere creer en una solución enteramente "legal", o sea, toda absoluta y toda extraña a la iniciativa y a la convicción de los interesados. También para los particulares puede ser lo proyectado por la ley. La jurisprudencia ofrece un amplio archivo de precisiones aclaratorias que la generalidad de la ley no puede proporcionar. Cfr. SOTO NIETO, F., Cuestiones jurídicas (jurisprudencia creadora) I, Montecorvo, Madrid 1976 405

LLV., Saggio, p.594-595

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conveniente el legalismo integral: conveniente si la ley me da la razón (uno se atrinchera detrás de ella), conveniente incluso si no me la da (no había nada que oponer a su irresistible autoridad), conveniente en cualquier caso para "no tener nada que ver" con el otro, o bien (aunque a menudo las dos cosas se confunden) con uno mismo».406 Por el contrario, la aceptación de un margen de libertad lleva a asumir la propia responsabilidad, especialmente en el juez. Por otra parte, la aceptación de esta incerteza del derecho positivo lleva al diálogo, a prestar atención a las razones de la otra parte, a ponderar las circunstancias según juicios de conciencia. En definitiva, lleva a profundizar más en las exigencias de justicia que derivan del caso concreto. Lombardi Vallauri reconoce que el debate crítico, el reconocimiento abierto de que las premisas de la ley es insuficientes, lleva a una mayor fe en la verdad jurídica material, por cuanto la conclusión se basa más en los datos de la vida misma, que en los axiomas legales. El "debate legal" lleva a una conclusión apoyada en la ley. En el debate legal uno vence a otro con las armas de la ley. En el debate racional y sociológico uno se funda en criterios que radican en una fuente primaria más común: la realidad y la conciencia. En un debate así fundado también es posible no llegar a una verdad indiscutible, pero al menos se pondrá de manifiesto que las soluciones jurídicas no son del tipo "verdadero o falso", sino del tipo "más o menos razonable", "más o menos conveniente". «Esta verdad -escribe Lombardi Vallauri- podrá resultar insuficiente de cara a la solución buscada; pero en este caso será ya un gran valor el abierto reconocimiento de que así están las cosas, el haber alcanzado y después superado el punto de acuerdo a través de la argumentación verdadera que prospecta lo cierto como cierto, lo incierto como incierto, lo probable como probable, lo opcional como opcional».407

El derecho de juristas garantiza más la certeza que el derecho legal

Considerar como normas jurídicas las opiniones autorizadas de los juristas puede parecer que disminuye la seguridad jurídica, al aumentar la extensión del derecho positivo con inciertos límites. Pero, dada la polisemia e indeterminación de la mayor parte de las normas legales, a falta de normas jurisprudenciales, se tendría «una equivalencia de todas las interpretaciones posibles y por tanto un grave estado de anomia, que precisamente el derecho jurisprudencial reduce».408

406

LLV., Saggio, p.595-596

407

LLV., Saggio, p. 597

408

LLV., Saggio, p.513

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5.4 Democracia en el derecho de juristas El derecho de juristas como un derecho democrático; protege a los destinatarios frente a la demagogia y las malformaciones de la ley

El derecho de juristas es, en cierto sentido, democrático, porque es un derecho dialógico, consentido, aceptado.

«Frente al peligro más grave para las modernas democracias -el totalitarismo, apoyado por un lado sobre la legalidad formal y por otro sobre el condicionamiento de las opiniones a través de la propaganda-, la jurisprudencia crítica puede representar como un núcleo de resistencia, una reserva de personalidad, una fuente perennemente viva de valoraciones originales, un ejemplar consorcio de la persuasión auténtica, que el totalitarismo excluye».409 Al mismo tiempo, el derecho jurisprudencial sirve de "amortiguación" frente al derecho estatuido, que muchas veces nace malformado en el "parto" por culpa del necesario consenso. La jurisprudencia hace viables las leyes, las acomoda a la sociedad, las pule y las refina: «En cualquier caso, después, la jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri-, por el particular tipo de poder que le corresponde en el organismo jurídico, divide, atenúa, humaniza el mandato del Poder para lo cual se esmera, impidéndole caer monolítico sobre el súbdito; lo prepara, lo discute, lo integra, lo presenta a los destinatarios filtrado a través de una actividad que, aunque sea subjetivamente servil, obedece objetivamente a una ratio autónoma, introduce las garantías objetivas propias de una estructura pluralista».410 La jurisprudencia, en definitiva, no revoluciona, adapta. Por medio de ella el progreso jurídico se desenvuelve de una manera menos brusca, en un ritmo más natural, y siguiendo la línea de la tradición.

El control que ejercen los Tribunales superiores sobre los inferiores no es sólo legal, sino también político

Si los jueces, aún vinculados plenamente a la ley, conservan siempre un margen de libertad, entonces el control que los tribunales superiores ejercen sobre los inferiores se refiere, salvo en los pocos casos de errores lógicos en la aplicación de las leyes, al control de la unidad política de la opciones interpretativas. Es decir, la Corte de Casación italiana, por ejemplo, puede anular una sentencia de un tribunal inferior por no estar de acuerdo con el criterio interpretativo adoptado por este último. O lo que es 409

LLV., Saggio, p.604

410

LLV., Saggio, p. 601

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igual, no sólo controla que los demás tribunales respeten la ley en sus sentencias, sino que también marca la pauta de la línea interpretativa que deben seguir. Esta afirmación contradice abiertamente un postulado fundamental de la relación entre los distintos órganos judiciales: la Corte de Casación, en principio, sólo tiene competencia de control lógico-científico de las decisiones de tribunales inferiores; teóricamente no está por encima de los demás: todos, incluida la misma Corte, están a un mismo nivel, y lo único a lo que se someten en su actuación es al imperio de la ley. Dejando de lado el caso español, la cuestión se plantea de la siguiente manera: por ejemplo, para un caso concreto, el derecho vigente ofrece cuatro soluciones posibles (A, B, C, D); el juez de primera instancia elige la opción interpretativa B; se recurre su sentencia a la Corte de Casación y ésta decide o hace prevalecer A; desde entonces la dirección interpretativa o línea política que deben seguir todos los tribunales inferiores es A. Sólo en el caso que el tribunal inferior optara, por ejemplo, por la interpretación T, la anulación de su sentencia estaría motivada realmente en la infracción del derecho vigente, porque no contempla esa posibilidad; no así en los otros casos. Demostrado que la división de poderes no se da realmente y que los jueces crean derecho, y que la creación del derecho está controlada por la Corte suprema, es preferible hablar, más que de división de funciones (legislativa y judicial), de diversos momentos en el proceso de creación del derecho. No se trata ya de una rígida separación, sino de ayuda y colaboración mutua.411 Ayuda y colaboración que en última instancia se debe verificar entre el poder legislativo y el Tribunal supremo.412 Consecuencia de todo ello es la necesaria legitimación democrática de la actuación de los tribunales, especialmente de la instancia superior. Lombardi Vallauri simplemente propone que la actuación de los magistrados sea mucho más explícita. El debate de los tribunales debería ser semejante al del Parlamento; «en cualquier caso no se ven motivos para una impenetrabilidad de los debates judiciales mayor que la de los debates parlamentarios si se admite, como hemos admitido, que los métodos y la argumentación deberían ser sustancialmente homogéneos».413 Una posible solución es la elección democrática de la magistratura. No obstante sería un engaño pensar que la justicia reside más en el pueblo si por encima de todo se tiene asegurada la elección democrática de los jueces. Mucho más importante es que el juez conozca bien la legislación, porque la ley, aún con todas sus limitaciones,

411

«Nell´attuale sistema democratico parlamentare -escribe Orrú- più che una netta distinzione fra legislativo e guidiziario, è osservabile una certa continuità di funzioni, un'attiva e ordinata collaborazioe tra i due poteri. Il potere gudiziario, né del tutto subordinato né semplicemente contrapposto al potere legislativo, constituisce di quest'ultimo un aspetto complementare indispensabile», ORRÚ, G., Richterrecht, Giuffrè', Milano 1983, p.l16 412

En este sentido se manifiesta la obra de ÁLVAREZ VILGARAY, R., "Las mutuas influencias entre la legislación y la jurisprudencia", en el libro homenaje a Roca Sastre, vol.I, Junta de Decanos de los Colegios notariales, 1976, espec. pp.829 y 831

413

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.567

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constituye el medio más claro (menos confuso;) de expresión de la voluntad popular. En cualquier caso, la elección de los jueces debería ser realizada por los expertos: «Se puede también pensar en una magistratura electiva; teniendo presente que el principio electivo no podría suplantar el de la competencia profesional, dado que ésta es en primer lugar conocimiento profundo de la ley, esto es, de la voluntad política democráticamente fundada, por lo que la formación del juez constituye una garantía fundamental del carácter democrático de las sentencias. Cualquier otra forma de control democrático tiene, por tanto, carácter subsidiario; la misma elección debería realizarse en el ámbito de los experto».414 La doctrina jurídica y la misma organización política de diversos países han arbitrado distintos sistemas para el control democrático de la jurisdicción. El más claro y directo es el que se realiza en alguno cantones de Suiza y en un cierto número de Estados americanos. El sistema consiste en la elección directa de los jueces por el pueblo, cuya duración en el puesto es limitada. En este sistema pasa a un segundo plano la vinculación del juez a la ley y a los precedentes porque la decisión se imputa a él directamente.

5.5 Razón en el derecho de juristas415 La argumentación jurídica: una exigencia de eficacia y de justicia

La historia demuestra que la jurisprudencia se presenta como una escuela de argumentación «Con perspectiva histórica -escribe nuestro autor- la jurisprudencia se nos presenta como un continuo y gran testimonio, una verdadera y propia escuela de argumentación; como un soberbio arte de persuadir».416 Esta consideración no es sólo histórica, sino una perenne necesidad del jurista que quiera hacer jurisprudencia positiva, y no mera profecía o simple testimonio. La práctica del diálogo, de la apertura a otras perspectivas, no limitándose a la estrictamente legal ni, en el otro extremo, a la propia escala de valores, es necesaria para poder realizar con eficacia y justicia (los dos términos son fundamentales) el derecho del caso.417 La lógica de la argumentación juega un papel fundamental en la obra de Lombardi Vallauri. Aunque se trata de una idea que está presente en casi todos sus escritos, en el Corso y en el Saggio dedica una atención especial a esta cuestión.418 414

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.567

415

Este punto enlaza con II.3.1 (especialmente cuando se trata la jurisprudencia como "cuarto poder").

416

LLV., Saggio , p.558

417

Cfr. LLV., Saggio , p.559; Sobre la "ley del diálogo", Lombardi se remite a CALOGERO, G., Logo e dialogo. Saggio sullo spirito critico e sulla libertà di coscienza (1950) 418

Cfr. LLV., Corso, p. 365 y sig. LLV., Saggio, p.554 (Jurisprudencia y lógica del razonable).

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La doctrina de Lombardi Vallauri sobre la teoría de la argumentación, como él mismo reconoce, está muy inspirada en Perelman, que, como es sabido, la denomina "nueva retórica", aunque nuestro autor prefiere llamarle "teoría de la argumentación" o "lógica de lo razonable".419 Pero Lombardi Vallauri no sólo manifiesta la necesidad de la argumentación jurídica por la contingencia de los problemas que se pretenden resolver, sino también porque la discusión judicial garantiza un espacio de diálogo que evita el enfrentamiento directo, muchas veces cegado por la pasión.420

La argumentación jurídica como el tejido frente a la cadena

La diferencia entre el modelo del razonamiento lógico y la argumentación razonable está en que el primero es como una cadena: no es más fuerte que el más débil de sus eslabones; por el contrario, la argumentación razonable (o argumentación en

419

En realidad no se trata de ninguna innovación del profesor de Florencia, sino de retomar una corriente lógica (o metodológica) que ya estaba presente en la dialéctica de Aristóteles, y que ha vuelto a surgir con nueva fuerza en Europa tras la segunda guerra mundial: la hermeneútica filosófica de Gadamer, la tópica de Viewg, la tópica hermeneútica de Müler, la controversia de Giuliani, la argumentación jurídicamente razonable de Kriele, la lógica del razonable de Recaséns Siches, la lógica de la elección de Gottlieb, etc. Un reciente crítico de esta corriente, que ha estudiado a los autores citados es HABA, E.P., "Formes de rationalitè en droit", en Archives de philosophie du droit, 1978, p.275 y sig. Y, en general, la mayoría de los autores alemanes posteriores a la segunda guerra mundial que tratan el tema de la jurisprudencia, consideran que «la decisión judicial no es el resultado de una deducción lógica a partir de una norma legal dada, sino el resultado de una argumentación dialéctica, en la que prevalece la lógica de lo razonable». «La decisión judicial es de hecho el producto de toda una serie de argumentos pro y contra. La norma legal sirve tan sólo de hipótesis de trabajo». Así concluye Orrù su tesis sobre la "metajurisprudencia" alemana posterior a la segunda guerra mundial. ORRÙ, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.392 420 En este sentido es interesante la consideración de Ost: «Sea cual fuere el contenido material de las soluciones que impone, el Derecho es ante todo un procedimiento de discusión razonable, un modo de solución de conflictos equitativo y contradictorio. (...) La primera garantía de legitimidad reside en el respeto a las condiciones de la discusión sin coacción. (...) El procedimiento jurídico, parlamentario y judicial, traza (en sentido propio y también figurado) el espacio de la controversia; ella asegura la puesta en escena o la formulación de la contestación, de la disidencia, de la defensa. Vuelve visible la división social y propone vías argumentativas para hacerla negociable. Tal es, seguramente, el mérito esencial y la radical originalidad de la democracia. Tal es también la virtud de la intervención del juez en el conflicto. Más que el mérito intrínseco de la decisión que sería llevado a tomar, es la interposición que opera en el corazón de una relación de fuerza lo que constituye su legitimidad. Es la triangulación misma la que es legítima: esta digresión, por mínima que sea, esta ligera separación que se impone entre una voluntad y su realización. Esta mediación tan débil y formal como aparece, constriñe a las partes en el proceso a "decir" su situación, a verbalizar su pretensión, a justificar en el lenguaje común y también en forma jurídica su comportamiento y su "buen derecho". Haciendo esto, están ahí, frente a frente, constreñidas a tomar los caminos de la discusión racional», «el procedimiento es precisamente la institucionalización de la prudencia, la instauración de una tregua, el tiempo de la reflexión» OST, F., "Júpiter, Hércules y Hermes: tres modelos de juez", en Doxa, nº 14, 1993, pp. 190-191 y 193

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sentido estricto) es como un tejido: que, aún compuesto por hilos sutiles, el conjunto es mucho más resistente que cada una de las fibras que lo componen.421 La argumentación suele tener mucha más fuerza persuasiva, pero, como es lógico, no excluye que existan demostraciones racionales que apunten o refuercen la misma conclusión a la que lleva la argumentación. Es más, siempre que sea posible la demostración racional, conviene utilizarla a efectos de persuadir, pero sin olvidar cuáles son sus límites. A diferencia de la demostración racional, en la que una proposición es considerada verdadera o falsa, en la argumentación, la proposición es considerada más o menos razonable. Ocurre lo mismo que vimos con la autorità y la autorevolezza en el campo de la efectividad de las normas. Lombardi Vallauri explica que la argumentación es una característica metodológica constante de la jurisprudencia. La jurisprudencia en cuanto que busca formular el mejor derecho posible, no siempre utiliza, aunque lo hace en la medida de sus posibilidades, argumentos irrefutables. En la mayoría de los casos no puede demostrar apodícticamente la conveniencia de una determinada opción interpretativa. Sus juicios son generalmente del tipo "esto es más justo", "esto parece más razonable", "está mejor fundado", etc.422 421

«Il carattere specifico che distingue l`argomentazione dalla dimostrazione -escribe Lombardi- e al tempo stesso ne giusitifica il valore non solo persuasivo rispetto a un`uditorio casuale (di cui si contenta la retorica), ma anche veritativo, è per me la sua complessità, la sua multiformità e multidimensionalità, la sua struttura "convergenziale" se così può dirsi, in opposizione alla "linearità" semplice del ragionamento dimostrativo. Un esempio classico è dato, secondo la celebre analisi di Newman in A grammar of assent, dall′apologetica cristiana, costituita da argomenti (i miracoli, le profezie, la Risurezione, la teologia naturale, la convenienza della dottrina con le morali e ascesi umane più elevate, la santità della Chiesa, la sua coerenza dogmatica e la sua durevolezza nel tempo, la rispondenza della speranza cristiana ai bisogni più profondi dell`uomo) ognuno dei quali potrebbe non essere rigorosamente cogente, ma il cui insieme, la cui convergenza sollecita fortemente (e comunque rende ragionevole) l`asenso». LLV., Corso, p.372 422

Entre los tipos de argumentos que se pueden esgrimir para justificar una decisión jurisprudencial (ya sea del juez o de cualquier otro jurista) podríamos distinguir, sin hacer una clasificación exhaustiva, los siguientes: 1º) Los criterios expresamente contenidos en la ley (en todo texto legal, desde la Constitución hasta cualquier disposición municipal) y en la costumbre con fuerza de ley. Estos argumentos son, sin duda, los de mayor peso. 2º) Los criterios tácitamente contenidos en la ley, obtenidos por analogía y otros instrumentos de la lógica jurídica, como el argumento a contrario (la inclusión de un caso supone la exclusión de los demás), el argumento a maiore ad minus, también llamado a fortiori (quien puede lo más puede lo menos, o, dicho con otras palabras, si en tal caso se da tal consecuencia, con mayor razón se tendrá que dar esa consecuencia en este otro caso); o a minore ad maius (quien no puede lo menos tampoco puede lo más), etc. 3º) La jurisprudencia sobre casos semejantes, con especial relevancia la del Tribunal Supremo. Es frecuente que los criterios tácitamente contenidos en la ley estén expresamente recogidos por la jurisprudencia. 4º) Argumentos y premisas que pertenecen a la elaboración doctrinal del derecho. El valor de la Doctrina, como es natural, depende de su autoridad, es decir, de la aceptación que tenga entre los expertos del derecho. Por otra parte, es frecuente que la jurisprudencia plasme soluciones que han sido propuestas antes por la Doctrina. 5º) Argumentos de orden práctico según las circunstancias del caso. 6º) Argumentos de carácter histórico, como por ejemplo, alegar «que una determinada materia, una institución o un concreto problema jurídico se encontraba regulado y resuelto de un determinado modo en el Derecho histórico, verbigracia, en las leyes romanas, en las leyes de Toro o en el Proyecto de 1851». 7º) Argumentos que manifiestan la regulación de problemas semejantes en otras legislaciones. 8º) Argumentos de carácter psicológico, sobre el estado de alguna de las partes. 9º) Argumentos que se

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La autoridad de un jurista es presupuesto de su veracidad

A su vez, el prestigio de un jurista, en sí mismo considerado, con independencia del contenido de su sentencia o dictamen (siempre y cuando tal contenido no sea absurdo) es presupuesto de ragionevolezza: la autoridad de una persona es un argumento razonable para aceptar su criterio. Es lo que ocurre con cualquier conocimiento que no se base en una experiencia inmediata o en una evidencia lógica (vivimos de fe mucho más de lo que pensamos).423 utilizan en vista de la personalidad del juez, teniendo en cuenta su filosofía de la vida, su forma de enfocar determinados problemas, manifestada en el ejercicio de su profesión, quizá también en publicaciones o en otros medios de comunicación, incluso en sus relaciones sociales (piénsese por ejemplo en el juez de un distrito reducido de pocos habitantes). 10º) Argumentos que podríamos calificar como "de las buenas maneras en la práctica forense", como la redacción de los escritos por parte de los abogados con estilo claro y directo, manifestando primero las motivaciones de mayor peso. Asimismo es importante la corrección y elocuencia de las intervenciones orales. Incluso, el mismo aspecto externo de las partes es también otro detalle que puede influir en la motivación (no explícita, por supuesto) del juez. Es frecuente que la forma de manifestar un argumento, su brillantez, impresione más sobre jueces noveles o menos inteligentes, que sobre magistrados más expertos. Otra cosa es que el juez pueda apreciar, a través de las formas o maneras de expresarse una de las partes, algunos datos relevantes para su decisión (como, por ejemplo, un temperamento muy agresivo). Todo esto hay que cuidarlo de una manera especial cuando se interviene ante un Jurado, fácilmente impresionable. 11º) Argumentos de carácter sociológico, como cuando se aduce que determinada conducta es práctica común en el lugar y que hasta ahora no había sido sancionada (suponiendo que no ha habido ningún cambio legislativo). Es preciso advertir que todos estos argumentos están relacionados entre sí: p.ej. en muchas ocasiones no es fácil averiguar si estamos ante una aplicación analógica o ante una interpretación extensiva porque la norma en cuestión puede encuadrarse en marcos institucionales diferentes según el problema que se plantee; tampoco se puede hacer una distinción clara entre jurisprudencia e interpretación analógica, porque lo más frecuente es que se alegue la jurisprudencia para invocar la aplicación analógica de una norma. Este elenco, no exhaustivo, manifiesta cómo efectivamente la argumentación jurídica (explícita o implícita) tiene en consideración un conjunto de argumentos muy heterogéneos entre sí, conjunto difícilmente inventariable. Un estudio de los modos o formas de los razonamientos jurídicos y de sus reglas de inferencia podría hacerse examinando los escritos de los abogados, las sentencias judiciales y los trabajos de carácter doctrinal o científico, pero lo que ciertamente más enseña es la experiencia. 423«Si

capisce facilmente -escribe el insigne filósofo y teólogo salesiano Franco Amerio- come l′autorevolezza del teste dovendo fornire al mio credere quella ragionevolezza che l`asserto da solo non può conferirgli (per il manco di evidenza intrinseca), tale autorevolezza debba essere tanto più forte, tanto più piena e indiscutibile, quanto maggiore è il manco di evidenza intrinseca; sicchè là dove -come nei misteri- questa mancanza é spinta al limite, appena al di qua dell′assurdo (di fronte al quale nessuna potenza di autortà può rendere giustificato e ragionevole l`assenso), il peso dell`autorità richiesta per supplire a quella manchevolezza debba essere spinto al limite, debba essere massimo. E infatti quello stesso della parola divina, è l`autorità di Dio stesso nel teste storico Gesù Cristo. Ma insieme si capisce anche che, parallelamente al peso dell`autorità, cresce anche, nell′atto di credere, l′impegno della mia libertà che rende omaggio al teste: più l`oggetto propostimi da un teste è difficile da accettare e tanto più fiducia dovrò avere nel teste per accettarlo. Quando l`oggetto è un mistero, massima è la fiducia che io, col mio credere, esprimo nel teste divino. Se si potesse usare una terminologia matematica in argomenti cosí lantani dal campo matematico, si potrebbe dire che crescono in proporzione diretta il manco di evidenza intrinseca, il peso dell`autorità, l`impegno della libertà; e che questi tre elementi sono massimi nella fede cristiana. Si capisce allora che all′atto di fede non si giunge col solo uso del ragionamento, sia filosofico sia storico. Questo garantisce la ragionevolezza del credere e può portare, come dicono, al gidizio di credibilità (è ragionevole credere) e di credentità (si deve credere), ma non può portare all`atto del credere (io credo), se non attraverso la mediazione della libera volontà (io voglio credere)». AMERIO, F., La dottrina della fede, Ares, Milano 1987 (la 1ª ed. es de 1971), p.552

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La desconfianza hacia la lógica de la argumentación por parte de algunos teóricos, aferrados únicamente a la lógica tradicional, sigue siendo bastante fuerte. Pero Lombardi Vallauri sostiene que incluso una preposición justificada únicamente con argumentos, sin ninguna demostración o inducción, puede ser aceptable y legítima.424 Hay muchas situaciones en la vida en que las decisiones (matrimonio, estudios, religión, etc.) no se toman a través de una lógica racional, sino por medio de argumentos.

La argumentación se da en los tres niveles: legal, valorativo y sociológico

El carácter argumentativo requerido al razonamiento jurídico se debe dar en los tres elementos que fundan la decisión jurídica (legal, sociológico y valorativo), pero especialmente en el nivel sociológico. Empezando por el nivel valorativo, Lombardi explica que la tabla de valores que inspira la actuación de las personas no es el resultado de un proceso lógico-deductivo: «Para encontrar el mejor derecho posible, la jurisprudencia debe ante todo fundarse sobre una (posiblemente crítica y meditada, esto es filosófica) visión del mundo de la cual nacen las premisas para unos concretos juicios de valor; esta visión del mundo, incluyendo el reconocimiento de valores últimos (...) no puede por definición ser el resultado de un proceso deductivo». En el nivel técnico-legal, el profesor italiano explica que también la conveniencia de aplicar unos criterios técnico jurídicos sobre otros, es difícilmente demostrable. En el nivel sociológico el problema se agrava, pues todas las ciencias que contribuyen a una representación del status quaestionis (psicología, medicina, sociología, economía, etc) están llamadas a cooperar en la resolución del problema jurídico, y éstas ciencias no son experimentales en el sentido riguroso de la palabra. No sólo basta con poder explicar el problema (Erklären), sino que también es necesario comprenderlo (Verstehen). Y esto, añade Lombardi Vallauri, no puede lograrse sólo mediante el conocimiento de leyes. Aún, admitiendo que sea posible establecer una jerarquía de principios indiscutible, y que sea posible demostrar la necesidad de determinado instrumento técnico jurídico ("demostración" de los dos primeros elementos de la función jurisprudencial), queda siempre la dimensión sociológica como límite a la plasmación de esos principios en el tráfico real. El límite del posible, como ingrediente del derecho existente, introduce el carácter relativo de los criterios jurídicos.

424

LLV., Corso, p.374

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La defensa del carácter argumentativo del razonamiento jurídico previene caer en el más puro irracionalismo

La defensa del carácter argumentativo del razonamiento jurídico previene contra la tentación de caer en el puro irracionalismo, tentación suscitada por el legalismo kelseniano, que considera igualmente legítimas todas las opciones interpretativas que se derivan del texto legal aplicable, pues no hay más fuente del derecho que la ley. Es más, en las cuestiones jurídicas, que son, por definición, contingentes, el hombre no puede regirse por una verdad absoluta, sino por lo que sucede comúnmente, por lo que también se exige un "diálogo con los precedentes". 425 En definitiva, como afirma Sergio Cotta, la "verdad jurídica" no es la verdad, sino pro veritate habetur.426 425

En en un sentido semejante, son esclarecedoras las consideraciones de Massini: «Pero además del diálogo entablado con los abogados, el juez tiene como interlocutores a los magistrados que fallaron antes que él, en casos similares; el recurso a la jurisprudencia [como resultado] permite un diálogo intemporal entre todos aquéllos que tuvieron entre sus manos la responsabilidad de decidir situaciones semejantes. La riqueza y la virtualidad de este diálogo son enormes, ya que a raíz de la variabilidad y contingencia de las cosas humanas, el único modo de lograr cierta seguridad en los juicios consiste en el recurso al pasado, extrayendo pautas y parámetros de decisión de la experiencia que sólo el pasado puede darnos. Ha escrito a este respecto Sto. Tomás que "la prudencia, como se ha dicho, trata de las acciones contingentes. En éstas no puede el hombre regirse por la verdad absoluta y necesaria, sino por lo que sucede comúnmente (...). Mas la experiencia enseña cuál es la verdad en los hechos contingentes (S.T. II-II, q.49, a.1). (...) Por ello, no habrá ningún buen juez, ni abogado, que no tenga trato cotidiano con los repertorios de jurisprudencia: sólo de allí podrán salir determinaciones, las pautas particulares, que circunscriban las posibles soluciones del caso, evitando el desamparo de la indeterminación y la generalidad de la norma. Como bien dijera un pensador político francés: "el pasado sólo vale cuando sus éxitos son modelos y sus fracasos, lecciones». Más adelante añade «La deliberación, el intercambio de pareceres y puntos de vista acerca de las consecuencias futuras, tiende a disminuir este carácter aleatorio; una deliberación bien llevada, con rigor y seriedad, considerando la mayor parte de las variables posibles, conducirá, probablemente, a consecuencias felices. Pero jamás se logrará esa certeza absoluta en las cosas futuras, que ha sido una de las tentaciones del hombre a lo largo de su historia. Ni el dogmatismo legalista, ni el deductivismo judicial, han logrado su intento de eliminar la contingencia del mundo del derecho; lo que corresponde, por lo tanto, es asumirla, con la convicción de que el único camino para reducirla y delimitarla consiste en la correcta deliberación sobre las cosas humanas». «En la misma medida en que el saber se va acercando a la praxis, que se realiza siempre en los actos singulares, va disminuyendo la certeza de sus juicios. Por ello, como afirma Sto. Tomás, es necesario contentarse con una "certeza" sólo probable, con un juicio, aunque inseguro, razonable, sin que pueda alcanzarse, en la gran mayoría de los casos, una certeza como la que se logra en el ámbito de las ciencias naturales o matemáticas. En el nivel de las decisiones concretas, que es el que en última instancia importa en el orden de la praxis, existe siempre un rastro de duda, de incertidumbre, de riesgo de error, que otorga a las decisiones humanas en ese ámbito un carácter angustioso, un cierto temblor, que ha sido ampliamente estudiado por varios filósofos contemporáneos», MASSINI CORREAS, C. I., La prudencia jurídica, introducción a la gnoseología del derecho (prólogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.60 y 61; 71; 174-175 (donde cita la obra de WUST, P., Incertidumbre y riesgo, Rialp, Madrid 1955) 426

La verdad que el juez sentencia «no es pues la verdad, sino pro veritate habetur, como enseña una sabiduría que se parece a la resignación», COTTA, S., Quidquid latet apparebit: le problème de la vértié du jugement, "Archivio di Filosofia", 1988 (1-3), pp.398 y 402. En el mismo sentido P. Recoeur afirma que «el discurso de la justicia ilustra de maravilla el lugar de la argumentación, a medio camino -a justa distancia- entre la prueba que costriñe intelectualmente, como en las matemáticas, y el uso sofístico del lenguaje»; «la argumentación jurídica no está condenada al sofisma», sino que es «un discurso que, a falta de probar, intenta al menos convencer, sin reducirse a complacer». Su "estatuto epistemológico" es el de «la lógica de lo probable, mediante la que Aristóteles definía la dialéctica y la vinculaba con la

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6. La función jurisprudencial como "determinación del mejor derecho posible" La determinación del mejor derecho posible como constante en todo el proceso jurídico

La función de la jurisprudencia es definida por Lombardi Vallauri como la formulación del mejor derecho posible. Ésta es la actividad jurisprudencial por excelencia, y se refiere no sólo al juez, sino a todos los profesionales del derecho, porque la definición abarca todos los momentos del proceso jurídico: desde la creación de la ley hasta su aplicación. Además, esta definición es la única que incluye la diversidad de formas históricamente asumidas por la actividad jurisprudencial. «Jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri- es la actividad cognoscitiva metódicamente dirigida a la búsqueda y a la formulación de la norma jurídica que según los criterios del jurista resulte la mejor entre aquellas que sea posible considerar positivas (esto es válidas-efectivas o simplemente efectivas) en un determinado ordenamiento y en un determinado momento histórico».427 «La jurisprudencia es la búsqueda teorética y metódica, sometida a garantías y controles, de una determinada clase de reglas de la acción (precisamente las mejores reglas jurídicas posibles en un determinado ordenamiento histórico)».428 Cuando se afirma que la jurisprudencia tiene como función formular el mejor derecho posible, "mejor" hace referencia al valor, y "posible" a los límites que establece el derecho vigente y la sociedad para la realización de ese valor. La insuficiencia de cualquier norma general para regular unívocamente un caso, exige su determinación por parte de la jurisprudencia. Dentro del margen de posibilidades que la norma general ofrece, y que la realidad social limita, el jurista debe optar por una, la que él considere mejor en vista del caso y según su escala de valores. Tal solución será lo que Lombardi Vallauri denomina "el mejor derecho posible". Los requisitos del "mejor" y del "posible" son ambos esenciales para la jurisprudencia. El "mejor" comprende por un lado a la justicia o los valores culturales (éticos, políticos, económicos, etc), y por otro abarca también específicos valores técnico jurídicos como la claridad, la precisión, la suficiencia, la coherencia, la practicabilidad. El requisito del "posible", que opera como límite de la primera exigencia, comprende por un lado límites jurídico formales (respeto por la legalidad retórica, o el arte de usar argumentos probables en el uso público de la palabra». P. RICOEUR, "Lo justo entre lo legal y lo bueno", en Amor y justicia, Caparrós, Madrid 1993; cit. por OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.415 y 416, n.5. 427

LLV., Saggio, p.522

428

LLV., Saggio, p. 531

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formal) y límites sociales (los valores vigentes en un contexto social, la practicabilidad de la solución en ese contexto, etc). Vista así la función jurisprudencial, se entiende que Lombardi Vallauri en el Corso hable de la "ciencia jurídica como política del derecho en la interpretación y aplicación de la ley" porque la jurisprudencia ya no se limita a ser la cinta transportadora que lleva a la realidad las decisiones del legislador, sino una intervención inteligente y creadora sobre el derecho. Si la ciencia política formula la mejor ley posible, la ciencia jurídica formula la mejor interpretación posible de esa ley.429Por ello, «el derecho contenido en la ley sigue siendo ius condendum mientras no llegue a aplicarse». Si el jurista sólo tiene en cuenta el requisito del mejor, corre el riesgo de conviertirse en un utópico soñador. Si únicamente considera el requisito del posible, podría llegar a ser un mero filólogo de los textos o un historiador de los hechos.430

El requisito del "mejor derecho"

El jurista crítico no puede dejar de interrogar a su propia conciencia a la hora de aplicar (en general, de crear) el derecho. El requisito del "mejor derecho" significa para Lombardi Vallauri precisamente la solución ideal, al margen de lo previsto por el ordenamiento positivo y de lo que el cuerpo social está dispuesto a admtir. En última instancia, por lo que vimos en páginas precedentes, el requisito del mejor tiene mucho que ver con el derecho natural. Pero no con un derecho natural hipostasiado, ajeno a la historia, sino como exigencias de justicia latentes en la relación que se quiere regular.431

429

Cfr. LLV., Corso, p.180

430

LLV., Saggio, p. 523

431

En este sentido son muy clarificadoras las consideraciones de Ollero, claramente influidas por el pensamiento de Lombardi Vallauri: «Dentro de la circularidad hermeneútica propia del juicio jurídico, los elementos iusntaturalistas juegan un decisivo papel como estímulos de esa pre-comprensión inicial, que brota espontáneamente al enfrentarse al caso concreto. Antes de que haya surgido la necesaria búsqueda de un fundamentación legal positiva, ya están actuando las exigencias de la naturaleza de la cosa. Éstas servirán, a la vez, de criterio orientador de dicha búsqueda, gravitando decisivamente sobre la elección del método más oportuno para justificar la solución deseable: el carácter restrictivo o extensivo de la interpretación, el predominio de la letra o de la "ratio" del texto legal, el recurso a la analogía... Como es lógico, junto a las exigencias naturales del caso, juegan otras -puramente culturales- sin las que tampoco cabría un más efectivo ajustamiento». Más adelante añade: «Derecho natural y derecho positivo no son, pues, dos ordenamientos jurídicos rivales, de vigencia alternativa; sino dos ingredientes ineliminables de un mismo proceso interpretativo, en el que consiste el único derecho "real" y efectivo. No es extraño, pues, que se haya propuesto una juiciosa reconciliación bajo el término "derecho natural vigente", todo derecho tiene siempre una "fuente" natural de su obligatoriedad y es, también siempre, "puesto" por los hombres. Ambos deben hacer posible lo que se ha calificado de "búsqueda del mejor derecho posible". Búsqueda, y por tanto esfuerzo interpretativo de positivación de las exigencias de justicia. Búsqueda del mejor derecho; lo cual invita a que entre esas exigencias estén las planteadas por la misma naturaleza humana; esto sólo puede darse mediante el esfuerzo argumentador, que ha de realizarse, en gran medida, dando paso a un debate pre-legislativo». OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, pp 442 y.444, respectivamente donde cita el Corso y el artículo Diritto naturale e diritto libero, de Lombardi Vallauri.

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No se puede decir que la formulación del mejor derecho, al margen de sus posibilidades de realización, no tenga trascendencia jurídica alguna. A corto plazo quizá poca, pero a largo puede tener bastante. Esto por un doble motivo: primero porque la misma formulación del mejor derecho, con la sola difusión de las propuestas, amplía los límites de lo posible, puesto que en la medida en que esas ideas calen en la sociedad, será más fácil realizarlas. Y segundo, porque esa formulación, esa filosofía, influye también en los juristas, y cuando tengan que elegir una opción interpretativa, se inclinarán por la más próxima a los valores difundidos. «La profecía -escribe Lombardi Vallauri- no es jurisprudencia; pero, según nuestra definición, puede considerarse tal sólo mediatamente, en la medida en que logra (o pretende) iluminar y difundir la noción del mejor y agranda con ello el área del posible. Un Rousseau, un Hegel, un Marx, un Ghandi, de los que nadie podría negar su importancia para el devenir del derecho, no pertenecen por tanto (o pertenecen, a lo sumo, mediatamente) a la jurisprudencia; pertenecen por el contrario todos aquellos que de un modo u otro han hecho penetrar las ideas de los profetas en el ciclo de la vida del derecho positivo».432 Lombardi Vallauri subraya el límite del mejor como el requisito principal. «Diciendo que el requisito "del posible" interviene como límite, ya he dado a entender que, a mi juicio, el impulso primero, constitutivo, de la jurisprudencia es hacia el "mejor derecho"».433 El jurista, según Lombardi Vallauri, debe ser capaz de fundar sobre una base filosófica profunda la solución más justa del caso, o por lo menos, de representarse la solución ideal del conflicto que se le presenta. Luego deberá intentar fundar su criterio con los instrumentos del derecho positivo, procurando que la solución adoptada se asemeje lo más posible a la que él se representó como ideal. Para ello es necesario que el jurista tenga una formación filosófica profunda, que le aporte los argumentos necesarios para fundar juicios de valor de manera convincente. Esta exigencia de un conocimiento filosófico no es algo yuxtapuesto a la ciencia jurídica, sino que forma parte de ella. Baratta, en la misma línea que Lombardi, subraya que es necesario «recuperar en el interior del pensamiento jurídico una teoría crítica de los valores con los cuales tenga relación el derecho, y no postularla como un producto terminado de una filosofía del derecho que esté fuera y por encima de aquél».434 432

LLV., Saggio, pp.530-531

433

LLV., Saggio, p.524. Una de las conclusiones más relevantes de la teoría de Dworkin es que las reflexiones filosófico-jurídicas que miran hacia la utopía son, en sentido amplio, derecho (in that broad way, law). Los filósofos ofrecen programas que son como sueños, en los que late el derecho presente y se vislumbra el derecho futuro. Cuando esos estímulos penetran en la mente de los juristas contribuyen a un progreso del derecho más consciente y reflexivo, DWORKIN, R., Law´s Empire, Fontana, London 1986 (existe trad. castellana de C. Ferrari, revisada por E. Abril, Gedisa, Barcelona 1988), pp. 407-409 434 BARATTA, A., Presentación del libro de Engisch, Introduzione al pensiero giuridico, Giuffrè, Milano 1970, p.XXXI. Donde poco más adelante añade: «A través de la separación del pensamiento jurídico del pensamiento filosófico se produce una duplicación en la conciencia del jurista. Cuando el jurista quiere ser "jurista" debería dejar de lado cualquier valoración filosófica».

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Por el contrario, para Kelsen, ya que la labor interpretativa del jurista es considerada como una actividad mecánica, la ciencia del derecho se debe desentender de toda consideración de justicia material, porque se limita a interpretar un producto que le viene dado. La elaboración de las normas y el problema de que sean justas corresponde a la ciencia política, que es anterior a la actividad de los juristas.435 Pero Lombardi, como ya hemos tenido ocasión de ver, es consciente de que todo jurista desempeña una función política (creativa) insoslayable, porque el derecho no es un producto que le venga enteramente dado, sino unas indicaciones lagunosas e incompletas que, aunque debe respetar, puede completar del modo que quiera, realizando una verdadera actividad política. Por ello ningún jurista puede desentenderse de cuestiones de fondo, del problema de los valores, en definitiva, del fin del derecho: «Una dogmática jurídica puramente técnica, perdida la referencia al fin, crece sobre sí misma de manera amorfa, desorientada y desorientadora. El lema de la obra, de la enseñanza que quisiera presentar el derecho al hombre culto debería ser: in omnibus respice finem».436 No sin cierta ironía, Vallet de Goytisolo escribía que cuando los juristas pierden el sentido de los fines del derecho, se dedican a la dogmática (en sentido peyorativo del término).437 Y es precisamente lo que sucede cuando se separan los valores de la ciencia jurídica, como ha ocurrido con el positivismo legalista del siglo pasado y del presente.

435«Una ciencia -afirma Kelsen- debe describir su propio objeto tal cual es efectivamente, y no debe prescribir cómo debería o no debería ser sobre la base de algunos juicios de valor específicos. Esto último es un problema político y, como tal, corresponde al acto de gobierno una actividad que se ocupa de los valores y no es objeto de la ciencia, que se ocupa de la realidad». Para Kelsen el calificativo de "pura" quiere decir antiideológica. El derecho «no constituye sino un medio específico, un aparato coactivo que, en sí mismo considerado, carece de todo valor ético o político». KELSEN, H., La teoría pura del derecho, (trad. castellana de Legaz Lacambra), Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1933 436

LLV., "Que cosa una persona colta deve sapere oggi di diritto", Nuova secondaria 3, 15 de noviembre, 1985, p.15. El profesor italiano, después de subrayar la importancia de la referencia a los fines, matiza que tan importante es el conocimiento de los institutos jurídicos concretos: «Questo -in omnibus respice finem- andrebbe fatto non transcurando l´immensa mole di accortezza, di razionalità specifica accumulata negli istituti del diritto positivo: sarebbe uno scadere nel generico, nel risaputo. Al contrario, cercando di leggere anche nel minimo dettaglio e trucco tecnico la filigrana del significato: proprio come la buona critica letteraria non si fa sfuggire il minimo dato storico-culturale, grammaticale, fonico, ritmico, ma solo per far emergere più nitidamente, più conclusivamente il significato spirituale ed estetico dell´opera». 437

VALLET DE GOYTISOLO, J., "Los juristas ante las fuentes y los fines del derecho", en "Estudios de derecho civil" en homenaje a al Dr. Luis Moisset de Espanés, Buenos Aires, Universidad S.R.L.,1980. Recogido en su libro Metodología jurídica, Civitas, Madrid 1988 p.563. En Roma y en el mundo medieval, añade Vallet, por el contrario, el mismo concepto de derecho implicaba la enunciación de sus fines y predeterminaba el significado de sus fuentes (p.580). El derecho romano, enriquecido con las opiniones de los autores que lo glosaron primero, y que lo comentaron adaptándolo a las nuevas necesidades, después, se aplicaba como razón escrita, buena razón «non ratione Imperii, sed imperio rationis», es decir, basando su aplicación en la autoridad intrínseca de los mismos argumentos (p.570).La presencia de los valores en el interior del derecho era algo fundamental, esencial a su misma definición.

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En definitiva, para Lombardi Vallauri, la búsqueda de los valores no es esencial a la definición del derecho, pero sí a la función jurisprudencial.

El límite y valor de la norma positiva

El conocimiento del derecho positivo -ya no sólo de la ley, sino también de la costumbre, del derecho judicial y del derecho jurisprudencial- constituye el requisito más necesario a la jurisprudencia que quiera ser eficaz. Aunque ciertamente, de los factores citados, la ley es el núcleo más sólido del derecho vigente, porque, como afirmaba Jung, «la ley contiene lo más recio del ordenamiento jurídico, forma su esqueleto, pero músculos y tendones y el propio cuerpo tienen que ser formados por la aplicación jurídica y el ajuste científico».438 Para Lombardi Vallauri la norma formalmente válida se presume efectiva. Pero la presunción decae en estos tres supuestos: 1º) Cuando la inefectividad de la norma es notoria. Podemos decir que más notoria, incluso, que su propia validez formal. Es el caso, por ejemplo, de muchos reglamentos de trabajo, que si fueran observados en su integridad, la labor profesional sería impracticable. 2º) Cuando la inefectividad de la norma sea probada. En tal caso la carga de la prueba corresponde a cualquiera de las partes que alegue la inefectividad de la norma formalmente válida, nunca al juez. 3º) Cuando haya un interés ideológico suficiente para oponerse al contenido de la norma válida. Estos casos abarcan todas aquellas situaciones en las que el jurista -Lombardi Vallauri se refiere sobre todo al juez- está en contra de la norma formalmente válida, bien porque su contendido le repugne a la conciencia (p.ej. una norma que permitiese el aborto) o bien porque el jurista está en contra del sistema político vigente o porque se opone al partido en el poder (p.ej. un juez liberal en un régimen socialista). El profesor italiano, ante la pregunta sobre cuál debía ser la actitud del juez que se siente vinculado por el derecho natural (bueno, justo, o como quiera llamarse) y desea aplicarlo contra las previsiones de la ley, que es injusta, responde: en primer lugar debe buscar la interpretación más justa posible al nivel de los principios generales del ordenamiento y al nivel sistemático (se trata, en el nivel sistemático, de la "esterilización de la norma injusta por antinomias"). Si eso no fuera posible, debe asegurarse si la norma injusta en cuestión es efectiva. Si fuese efectiva, Lombardi Vallauri recomienda la "sentencia suicida" o sofista, considerando también la autoridad del juez. Si nada de lo anterior fuera posible, no cabría más remedio que la dimisión del juez por objeción de conciencia.439

438

JUNG, E., "Rechtsregel und Rechtsgewissen", en Archiv für die civilistische Praxis, nº 118, 1920, p.43. cit. por De Castro, en Derecho civil de España, op. cit. p.460. 439

Entrevista con Lombardi en Florencia, 1-XII-1992

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Conocimiento de la técnica jurídica

Si la filosofía política busca la mejor organización "pensable" de la sociedad, la técnica jurídica estudia la traducción de esas propuestas en instrumentos jurídicos. Se puede formular una tabla de valores perfecta sobre el plano de las ideas, pero no sobre el plano del derecho: un proyecto ideal de convivencia, por mucho que instaurase un "reino de amor y de paz", no puede realizarse con instrumentos jurídicos, porque el derecho, dada su ontología peculiar, no garantiza la perfecta equivalencia entre el discurso filosófico y el discurso jurídico: «no se pueden hacer tiernas caricias con una excavadora», afirma Lombardi Vallauri con frecuencia. «La técnica jurídica -escribe Lombardi Vallauri- se puede concebir como el conjunto de expedientes utilizados por el legislador (técnica jurídica legislativa), por el juez (técnica jurídica judicial), por el administrador (técnica jurídica administrativa), por el científico (técnica jurídica doctrinal) para obtener la "realizabilidad", la "practicabilidad" de la norma jurídica, la plena conquista de la realidad normada; por tanto, como una "forma" por oposición a la "materia" político-jurídica, pero una forma que tiene en vista el paso de esta materia a la efectividad, el evitar que se quede en declaración de intenciones. En otra parte he definido la técnica jurídica como el conjunto de procedimientos destinados a hacer que el derecho (por bueno o malo que sea; mejor, ciertamente, si es bueno) esté además "bien hecho"».440 Lombardi Vallauri en ninguno de sus escritos hace una exposición sistemática de los procedimientos característicos de la técnica jurídica. Para ello se remite siempre a otros autores.441Simplemente se refiere a algunas técnicas como la "tipificación", es decir, «la selección de elementos únicos relevantes en la complejidad y movilidad de lo real, cuya presencia es considerada como necesaria y suficiente para le verificación de los efectos también ellos típicos». Un ejemplo clásico de tipificación es el de la capacidad de obrar: la capacidad de contraer matrimonio, por ejemplo, debería ser reconocida a "todos los maduros y bienintencionados". Pero semejante norma sería impracticable, por lo que se sustituye por aquella que fija una edad precisa para contraer matrimonio, regla absurda en sí, pero necesaria por motivos técnicos. Al igual que la tipificación, Lombardi Vallauri explica la "enumeración taxativa de supuestos de hecho capaces de producir determinados efectos jurídicos", "la construcción por conceptos dogmáticos" (por ejemplo todo lo referente al hecho, acto, negocio jurídico...), "las presunciones", "las ficciones", y "el tecnicismo necesario en el lenguaje jurídico".442

440

LLV., Corso, p.571

441

Especialmente a GÈNY, F., Science et techniche en droit privé positif, 1921, op. cit. (donde organiza por primera vez toda la temática sobre la técnica jurídica y la introduce en una metodología jurídica «cuya plenitud no ha sido todavía igualada», dice Lombardi); DABIN, J., La techniche de l´élaboration du droit positif, 1935 (amplia monografía que contiene una reelaboración crítica del pensamiento de Gény); IHERING, R., Geist des römischen Rechts, (1852-65), op. cit.; citados por Lombardi en el Corso, p.571 442

Cfr. LLV., Corso, pp.573 y 574

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«El buen legislador debe cuidar no sólo la corrección textual de la norma, sino también de la probable corrección de la aplicación y de las consecuencias de la aplicación de las normas, debe mirar en definitiva a la previsible efectividad, y formular las normas ante todo en vista de ella. La política del derecho es política de la realidad regulada antes que de la palabra reguladora. »Una ley óptima por la precisión, por la sutileza de las distinciones, una ley exactamente inspirada sobre el más perfecto texto de filosofía moral, podría resultar un instrumento demasiado delicado para incidir sobre la praxis, y corre el riesgo de ser tristemente falseada. Decirlo es desconsoloador para un teórico puro, cuyo oficio es la precisión intelectual: pero la ley debe tener un cierto grado de tosquedad, si se prevé que las distinciones delicadas serán obtusas o no tenidas en cuenta. Piénsese en la aplicación que ha tenido la ley sobre el aborto, y en particular de la ley 194, o de la ley sobre la droga. Si la precisión ética exige que se consienta A y que se prohiba B, suponiendo que es difícilmente diferenciable de A, y es previsible que esto se traduzca en una práctica de indiscriminada permisión o represión tanto de A como de B (...) será necesario quizá prohibir tanto A como B».443

El límite de la realidad social

La realidad social, entendida en el doble sentido de naturaleza de las cosas y de ethos o sentir popular de una comunidad, actúan como límite de la eficacia del derecho. Por lo que el jurista, si quiere ser eficaz, debe ser también sociólogo. Así, junto al derecho positivo, la sociología actúa como límite a la realización del "mejor derecho pensable", para formular el "mejor derecho posible".444 443

LLV., "Manipolazioni genetiche e diritto", en Iustitia 1982. También publicado en AA.VV., Manipolazioni genetica e diritto, Giuffrè, Milano 1986, pp. 3-34. También en Rivista di diritto civile, 1985, pp.1-23; también en Atti del XXXV Convegno nazionale di studio (Roma, 7-9 dic. 1984) dell´Unione di giuristi Cattolici italiani, Giuffrè, Milano 1985, pp.41-74. Publicado en francés "Manipulations génétiques et droit", en "Centre de formation profesionnelle de avocats. Bulletin nº 17", Tolouse 1986. Posteriormente recogido en Terre, cfr. p.168 444

En un sentido similar al de Lombardi, Dimer habla de "realogía" para referirse a la ciencia de las condiciones de posibilidad de realización del canon ideal. Cfr. DIMER, A., "Para una fundamentación de un concepto general de ciencia", en La filosofía científica actual en Alemania, Madrid 1971, p.153. Messner también considera que el jurista que pretende aplicar el mejor derecho pensable -él se refiere al derecho natural- debe servirse de «los conocimientos bien asentados de las ciencias sociales; de todas sin excepción, o sea, etnología, antropología, tanto general como social y cultural, las ciencias jurídicas, políticas y económicas y, además, la sociología como ciencia empírica», MESSNER, J., Sociología moderna y derecho natural, Herder, Barcelona 1964, p.25. En el caso de Dworkin, la filosofía del derecho tiene como una de sus funciones esenciales la de clarificar el sentido y alcance de la moral institucional, o standars morales generales y básicos de la sociedad, a los que recurre el intérprete, especialmente el juez, ante la insuficiencia de la norma legal. Para Dworkin las teorías filosóficas sobre el derecho contribuyen a que el jurista pueda suplir las lagunas de la ley, no con su propia ideología, sino acudiendo a esas pautas doctrinales, fundamentadas racionalmente, que cumplen una función integradora y que garantizan la seguridad jurídica frente al arbitrio del intérprete ante los vacios de la ley. Para Dworkin la teoria

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La sociología del derecho es, según Lombardi Vallauri, la parte de la sociología teórica general que hace relación al derecho: ciencia que estudia las relaciones abstractas entre derecho y sociedad, entre derecho y política, entre derecho y economía, conocimiento del derecho en acción, del proceso jurídico... Por el contrario, la sociología para el derecho se mueve en un plano más cercano a los hechos: conocimiento de los problemas concretos que se deben resolver, de los intereses en juego, de la naturaleza de las cosas, de la psicología individual y colectiva de una determinada comunidad; en definitiva, se trata del conocimiento del contexto factual donde se va a aplicar el derecho. Ejemplo de aportaciones de la sociología del derecho es la relación entre un sistema de economía liberal y la forma del ordenamiento jurídico. Ejemplo de conocimiento de sociología para el derecho es la estructura de una sociedad por acciones, o de un contrato de leasing, o el clima de la Toscana en las zonas montañosas.445 Dentro de la sociología para el derecho todas las ciencias, antes o después, están llamadas a servir. Incluso el mismo derecho positivo es una fuente de conocimientos sociológicos; por ejemplo, las colecciones de sentencias son como fotografías del estado de la sociedad, de los conflictos más habituales; las sentencias proyectan su luz doblemente sobre los casos y sobre el modo de aplicar la norma general invocada. Además, las mismas leyes pueden ser también una fuente valiosa de información sobre la sociedad que se aplica. «Hay más sociología en un código, dice Lombardi, que en un libro de sociología».446 El conocimiento sociológico es imprescindible para que el derecho discurra siempre al ritmo de la vida, de lo contrario se corre el riesgo de aplicar una ley socialmente muerta, que ya no responde ni siquiera a la justicia.447En definitiva, el

general del derecho no es sólo una teoría descriptiva de la interpretación, sino que entraña modos y criterios de integración que forman parte del mismo derecho. Es decir, para Dworkin la Ciencia jurídica tiene por objeto de estudio también su propio producto, si se nos permite hablar así. En este sentido, Lombardi se adelantó con bastantes años a las afirmaciones de Dworkin. Cfr. DWORKIN, R., Taking Rights Seriously, Dukworth, London, 2ª ed.1978 ,pp. 81 y sig. (existe traducción castellana de M. Guastavino, con Prólogo de A. Casamiglia, Ariel, Barcelona 1984) La misma idea en Law´s Empire, Fontana, London 1986 (existe trad. castellana de C. Ferrari, revisada por E. Abril, Gedisa, Barcelona 1988), pp. 410-411. La misma idea también en A Matter o Principle, Harvard Uninversity Press, Cambridge (Mass.) and London, 1985, pp. 9 ss. y 119 ss. 445

Donde más claramente se recoge la diferencia entre sociología "del derecho" y "para el derecho" es en LLV., "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscripto, sl, sd. En el Saggio no distingue con claridad estos dos extremos. Al tratar de los criterios sociológicos de integración del derecho positivo habla de "criterios especiales más próximos al polo de los hechos", donde incluye, un poco alla rinfusa: las consideraciones de la vida, la valoración de los intereses en juego, la naturaleza de las cosas, los hechos del derecho, la sociología en cuanto conocimientos factuales relativos a una sociedad histórica concreta o a la convivencia humana en general, algunos datos de la psicología individual o colectiva, las leyes de la economía. Cfr. LLV., Saggio, pp. 340-341

446

LLV., "Diritto naturale", en Jus, 1987; posteriormente publicado en Digesto IV ed. 1990, coll.9; también en Persona y Derecho, vol.23, Pamplona 1990, pp.25-63 447

Ejemplos de leyes formalmente válidas pero realmente inefectivas por faltas de adecuación los valores sociales vigentes: el sistema de matrimonio civil obligatorio de la ley de 17 de junio de 1870; el antiguo art. 143 del Cciv. sobre el derecho de alimentos de los hijos ilegítimos no naturales, que en

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jurista debe tener los mismos conocimientos que el sociólogo, pero utilizados para los fines propios del jurista. Si la sociología es necesaria para el jurista, no es suficiente para determinar el derecho aplicable, porque como bien afirma Orrù: «las consecuencias de la decisión, previstas por la indagaciones sociológicas, tienen que ser valoradas, por tanto la colaboración de los sociólogos es necesaria pero no suficiente (...) ella (la sociología) no puede prescribir como verdadera o falsa la decisión valorativa»,448 aunque cuanto más precisos y completos sean los datos sociológicos, tanto menor será el margen de arbitrariedad de la decisión fundada también sobre valores.

Síntesis conclusiva de las relaciones entre filosofía, sociología, técnica jurídica y derecho positivo

El derecho formalmente válido constituye la primera delimitación del campo hermenéutico. Sobre esta primera demarcación se opera una triple y simultánea delimitación: la filosófica o ideal, que determina la elección de los criterios que el jurista considera más valiosos; la sociológica, en la que se tiene en cuenta la realidad normada con sus correspondientes exigencias; y la técnica jurídica, que garantiza la incisividad de la decisión jurídica -ya sea general o particular- en el tráfico real. Huelga decir que todo se realiza teniendo siempre presente el caso concreto que se pretende solucionar jurídicamente.

contraste con los legítimos, aquellos sólo tenían derecho a lo necesario para la subsistencia, mientras que estos tenían derecha a alimentos "según la posición social de la familia" (art. 142). 448

ORRÙ, G., Richterrecht, Giuffrè, Milano 1983, p.399

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7. Replanteamiento de la figura del jurista 7.1 Participación de todos los profesionales del derecho en el proceso jurídico Todos los juristas contribuyen en la formulación del mejor derecho posible

Para Lombardi Vallauri la función jurisprudencial, entendida como formulación del mejor derecho posible, se da en todos los niveles del proceso jurídico: desde el momento legislativo hasta la sentencia. Según el autor italiano, todos los operadores jurídicos realizan una función jurisprudencial, porque cada uno en su nivel debe formular el mejor derecho posible: el legislador, en el plano de las normas generales; el juez, en el plano más concreto de la sentencia; los particulares, a la hora de elaborar las normas que son los negocios jurídicos. Dicho con otras palabras, Lombardi Vallauri afirma que toda interpretación del derecho realizada por cualquier jurista es ya jurisprudencial (no distingue entre interpretación científica e interpretación jurisprudencial).449 Para el profesor italiano es más definitorio de la función jurisprudencial la formulación del mejor derecho posible (sea al nivel que sea, general o particular) que su intervención directa sobre la realidad (como por ejemplo la sentencia). Sin embargo, otro autores consideran que la proximidad con el caso real acentúa, o incluso define, la función jurisprudencial.450 Por eso, consideran que el juez, por su posición imparcial y porque su interpretación tiene como fin la aplicación inmediata del derecho, tiene un carácter jurisprudencial mayor. Para estos autores, quien con más derecho puede llamarse jurisprudente es el juez. Por eso, la ciencia jurídica, al no 449

En este sentido también BETTI, E., en Interpretazione della legge e degli atti guiridici Giuffrè, Milano 1949 (Versión castellana: Interpretación de la ley y de los actos jurídicos (trad. y prólogo de José Luis de los Mozos), Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1975); También en Teoria generale della interpretazione. vol. 1, Giuffrè, Milano 1955; y en "Di una teoria generale della interpretazione", Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, 1965. pp.236-262. Con alguna diferencia, sobre todo en el concepto de juridicidad, Massini plantea una visión semejante del proceso jurídico: «En el campo del derecho, definido anteriormente como "acción, dación u omisión debida a otro en justicia", la función propia de la prudencia es delimitar el contenido concreto de ese débito, establecer en qué consiste estrictamente la dación o acción que se debe por una razón de justicia. Esta posición racional o determinación conceptual del derecho en concreto, puede ser obra de varios sujetos: en primer lugar del legislador, sea éste unipersonal o colegiado, a quien compete establecer, en general y para la gran mayoría de los casos posibles, el tipo de conducta que debe ponerse en obra para el logro del bien común; en segundo lugar, compete a los propios sujetos jurídicos, quienes a partir de los preceptos generales de la ley, deben determinarse a sí mismos cuál es el obrar debido en justicia en una circunstancia particular; en tercer lugar corresponde a los asesores jurídicos, del Estado o de los particulares, es decir, a los abogados, aconsejar a los sujetos jurídicos acerca de aquello en que consiste el derecho -en el sentido de facultad- o su obligación; por último y de modo más decisivo, corresponde al juez establecer, con autoridad y de forma definitiva, qué es derecho en una situación controvertida». MASSINI CORREAS, C.I., La prudencia jurídica, introducción a la gnoseología del derecho (prólogo de G. Kalinowski), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1983, p.46 450 Para Enrique Lalaguna «el objeto de la interpretación científica es el conocimiento en términos generales de las normas de derecho vigente, en tanto que el objeto de la interpretación jurisprudencial es la determinación de las normas aplicables a una situación jurídica singular». LALAGUNA, E., Jurisprudencia y fuentes del derecho, Aranzadi. Pamplona, 1969, p.191. En el mismo sentido MARTÍNEZ DORAL, J.Mª., La estructura del conocimiento iurídico, Eunsa, Pamplona 1963, espec. pp.73-90

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interpretar el derecho con vistas a su aplicación inmediata, aunque sea ésta la razón última de toda interpretación, no puede considerarse como verdadera jurisprudencia. Ni siquiera -añaden tales autores- la interpretación auténtica es más jurisprudencial que la del juez. De hecho, parte de la doctrina considera que la interpretación auténtica no es verdadera interpretación.451

El fin común de los profesionales del derecho garantiza la unidad del ordenamiento

Este fin común en la actividad jurídica es lo que garantiza la unidad del ordenamiento, porque ésta es funcional, es una unidad que sólo se realiza en la actividad jurisprudencial. No es estática, sino dinámica; no es una unidad lógico sistemática. Si esto no se admite, el ordenamiento se desintegra: «La unidad ante todo. Vista prescindiendo totalmente del momento jurisprudencial en ella implicado (donde con jurisprudencia se entiende, en su integridad, la búsqueda del mejor posible derecho), la legislación se reduce a posición voluntarista de una (cualquiera) norma general, llegando incluso a descuidar no sólo las demás normas generales y el valor, sino también la acción y, por tanto, su posible refracción en normas individuales. En la misma óptica, la jurisdicción se reduce a posición voluntarista de una (cualquiera) norma individual, indiferente respecto a su propia "generalización", indiferente -en último extremo- respecto a su propia continuidad con la ya existente norma general. No dirigida por preocupaciones de tipo jurisprudencial, la actividad negocial de los particulares sería ciega, puntual persecución de intereses mediante normas individuales incapaces de coordinarse, de adquirir valor ejemplar y de repetirse en situaciones idénticas; la costumbre, la misma efectividad de las normas generales no tendrían modo de formarse. El común momento jurisprudencial inmanente a las actividad legislativa, jurisdiccional y negocial corresponde, como el constituido por la entera actividad de la clase jurisprudencial, precisamente a la exigencia de que el proceso jurídico se desarrolle, a la exigencia de la continuidad entre norma general, norma individual y acción».452 Por tanto, para Lombardi Vallauri, el juez, cuando juzga, interviene sólo en un momento del constante proceso de creación jurídica, en un proceso vinculante y siempre vinculado.

451

GALLONI, G., La interpretazione della legge, con particolare riguardo ai raporti fra interpretazione autentica e giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1955, pp 201-202. Sobre las relaciones entre interpretación auténtica e interpretación jurisprudencial, cf. RONCAGLI, G., L´interpretazione autentica, Giuffrè, Milano 1954 452

LLV., Saggio, pp.552-553

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El legislador está condicionado por los mismos límites que el jurista-intérprete: necesidad de una mente jurídica para el legislador, y de una mente política para el jurista

El momento legislativo constituye, para Lombardi Vallauri, no el comienzo del proceso jurídico, sino una fase del circular proceso interpretativo del derecho.453 Si la función jurisdiccional y legislativa son analógicamente unitarias debido al carácter prudencial de las dos, ambas funciones también se asemejan por el "límite del posible". Es decir, el derecho positivo no sólo limita la función jurisprudencial, sino también la función legislativa: el legislador, si quiere ser un creador de derecho positivo, debe respetar, no sólo las fronteras que la realidad social impone, sino, también, todo el corpus iuris preexistente. Este corpus iuris, lógicamente, no vincula de la misma manera al legislador que al juez: el primero tiene más posibilidades de conformar, o mejor dicho, de diseñar la realidad social que el segundo. El "límite de lo posible" que tiene el legislador, aparentemente es mayor que el del juez. Es "aparentemente" mayor porque la perspectiva del legislador es más general, se mueve en un nivel de abstracción mayor, mientras que el juez mira a lo concreto, a lo posible hic et nunc. Esta cercana contemplación de las realidades jurídicas singulares permite al juez decidir con mayor realismo la posible solución. El juez no se plantea el límite de lo posible en abstracto, sino casi experimentando. Cabe decir, entonces, que las posible soluciones del juez, siendo menos que las del legislador, son más posibles. El legislador, como el juez, si quiere ser un legislador positivo, y no un utópico o un profeta, debe tener sus mismos conocimientos: 1º) Un conocimiento del derecho formulado, que comprehende los límites de orden constitucional y democrático por un lado, y el entero corpus iuris por otro. El legislador debe respetar, no sólo el derecho efectivo, sino también el derecho válido, la coherencia consigo mismo. Por eso, las operaciones mentales son las mismas que las del jurista, aunque con una sola diferencia: mientras el legislador realiza tales operaciones frente a la ley que pretende formular, el jurista lo hace ante la ley ya formulada. Sobre esta analogía, que asemeja la función legislativa a la jurisdiccional, nos detendremos un poco más adelante. 2º) Conocimiento del valor. Las mismas razones sobre la necesaria formación filosófica del jurista, con más motivo se aplican al legislador.454 3º) Conocimiento sociológico: los límites impuestos por la sociedad, en su aspecto estructural (individual y colectivo, personal y material) y por sus ideas (cultura, valores vigentes). 453

Cf. II.3.2 (Sobre el proceso de formación de la norma jurisprudencial). En un sentido similar, aunque sin manifestar la circularidad de la vida del derecho, Andrés Ollero escribe: «El porceso de interpretación jurídica de la vida social -la valoración de las conductas, hasta ajustarlas posibilitando la convivenciacomienza ya a prepararse en el debate legislativo». OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.488 454

Cf. II.7.3 (Por una revisión del iter de formación de los juristas).

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Si la función jurisprudencial se define como la formulación del mejor derecho posible, cuyos límites o elementos son los tres que acabamos de enunciar, el legislador, en cuanto realiza analógicamente la misma función, también se encuentra vinculado por estos elementos. «Si por el contrario -escribe Lombardi Vallauri- el legislador no busca el mejor derecho, o no tiene en cuenta lo posible, está claro que no hace jurisprudencia, sino prevaricación o utopía».455 Respecto al primer límite, la actividad legislativa es jurisprudencia, no sólo en el sentido profundo del término, sino también en el sentido restringido (jurisprudencia como interpretación): «la actividad interpretativa -afirma Lombardi- es presupuesto y momento necesario del legislar». El legislador debe conocer el derecho válido y el derecho efectivo para que la nueva ley se integre en el contexto jurídico real y se coordine, tanto con el derecho formalmente válido (para anularlo y/o completarlo) como con el derecho efectivo: «Siempre que exista un corpus iuris -escribe nuestro autor-, el legislador no puede ignorarlo si quiere que la ley tenga exactamente el resultado de integración o de modificación deseado; y al examinarlo no se limitará, habitualmente, a un reconocimiento sobre los textos legales: se preocupará, precisamente como el jurista, de su interpretación, de su incidencia en la vida real, y en general del derecho efectivo. Pero también, al nivel de los textos, la unidad y la coherencia deben respetarse, de otra forma no tendría sentido postular la validez de las mismas normas legales (de todas). Por lo cual, la coherencia debe ser buscada antes (en sede de preparación de la ley) o después de la entrada en vigor de la misma ley; y el proceso mental por el que se verifica es el mismo ya sea para el legislador de frente a la ley hipotética, que para el intérprete de frente a la ley real. Lo mismo se puede decir de otras características de la ley, indispensables para poder gobernar la acción (como tener un sentido preciso y adecuado a la intención normativa; el referirse a situaciones posibles en aquel momento histórico). Por lo que la legislación como actividad es, en uno de sus aspectos esenciales, un esfuerzo de interpretación anticipada: se comienza a hacer sobre la ley proyectada lo que el intérprete haría sobre la ley promulgada. Por otra parte, éste es el motivo por el que tan frecuentemente las leyes vienen redactadas con el consejo o, sin más, por mano de juristas; por ello, se puede decir que las leyes son también normas jurisprudenciales, al menos "indirectas"».456 Así pues, las diferencias entre la función del legislador (elaborar, inventar nuevo derecho) y la del juez son más de grado que de naturaleza. El derecho "totalmente libre"... está situado más allá de la misma legislación positiva.

455

LLV., Saggio, p.544

456

LLV., Saggio, p.547. La idea de la redacción de la ley como actividad que se resume en previsión de su interpretación, Lombardi la obtiene de KNAPP, L., System der Rechtsphilosphie, Scientia Verlag, Aallen 1963, que reproduce en fasc. la ed. de Erlangen de 1857, p.220, cit. en Saggio, p.547, n.59

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Si el diagnóstico de Lombardi Vallauri sobre la función legislativa es correcto, entonces se entiende perfectamente la excesiva preocupación del positivismo legalista por la perfección y coherencia de la producción normativa. Hasta tal punto es así, que Scarpelli llega a decir que «la más urgente acción en defensa del positivismo jurídico... debería realizarse... sobre el terreno de la técnica en la producción de las normas jurídicas».457 De lo cual, Lombardi Vallauri deduce, con la agudeza que le caracteriza, que «el positivismo jurídico (entendido como primado absoluto de la legislación sobre la jurisprudencia) no puede ser defendido más que saturando lo más posible la actividad legislativa de actividad jurisprudencial».458 Una consecuencia importante de todo lo dicho es que las aportaciones de la ciencia jurídica (teoría de la interpretación, teoría de las fuentes, etc) son materias que interesan tanto al jurista como al legislador; y, respecto al jurista, lo mismo se puede decir de las aportaciones de la ciencia política. Podemos afirmar, por tanto, con las matizaciones que hemos apuntado, que tan necesario es que el legislador se haga jurista, como que el jurista se haga legislador: «En conclusión: la "política del derecho", reservada habitualmente al legislador, y la "ciencia del derecho", reservada habitualmente al intérprete, forman -conjuntamente- la verdadera jurisprudencia. Su consciente fusión, metodológicamente necesaria, puede ser muy útil tanto al legislador como al jurista: al legislador sugiriéndole leyes menos prácticas y demagógicas, menos apresuradas e incoherentes, menos pretenciosas; al jurista, por ejemplo, haciéndole superar una centenaria, no objetivamente necesaria, actitud de timidez o indiferencia hacia los criterios políticos o "distributivos"».459 Esta misma consideración (de la diferencia cuantitativa más que cualitativa entre el juez y el legislador) nos la encontramos ya en Kelsen, para quien si el legislador regula los casos en su generalidad mediante la ley, el juez lo hace en su máxima concreción mediante la sentencia. Ambos están vinculados por la legislación precedente, pero el legislador mucho menos que el juez.460

Los teóricos del derecho también realizan una función jurisprudencial

Por otra parte, los teóricos del derecho también buscan la formulación del mejor derecho posible. No es cierto -considera Lombardi Vallauri- que el teórico del derecho se dedique a la formulación sistemática y a la construcción dogmática, y el práctico sólo 457

SCARPELLI, U., Cos`é il positivismo giuridico, Comunità, Milano 1965, cit. en Saggio, p.547

458

LLV., Saggio, p.547, n.58

459

LLV., Saggio, p.550

460 «La diferencia entre legislación y jurisprudencia es -escribe Kelsen- meramente cuantitativa, no cualitativa, y consiste tan sólo en que la vinculación material del legislador es mucho menor que la del juez, de donde resulta que aquél crea derecho con una libertad relativamente mayor que éste. Pero también el juez crea derecho y posee una relativa libertad en su función», KELSEN, H., La teoría pura del derecho, trad. de Legaz Lacambra, Ed., Revista de Derecho Privado, Madrid 1933, p.52

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a formular el derecho aplicable al caso concreto. El teórico también busca, a través de la construcción dogmática, la formulación del mejor derecho posible: ambos se dedican a preparar normas individuales a partir de las generales; y a preparar normas generales a partir de las individuales (el práctico lo realiza, como vimos en su momento, a través de la "fase ascendente del proceso jurídico").461 Los prácticos se diferencian de los teóricos -considera Lombardi Vallauri- sólo por la urgencia en decidir: «Es frecuente la consideración según la cual el "teórico" se diferencia del "práctico" en que el primero persigue la construcción dogmática y sistemática, de la que puede prescindir el segundo. En realidad, o la construcción sirve realmente para hallar el mejor derecho posible, introduciéndose vitalmente en la doble dirección del proceso jurídico, y entonces necesita de ella -y debe hacerla- también el jurista práctico; o no sirve a tal fin, y entonces es simple evasión en la divagación académica de las ideas o, en el mejor de los casos, un útil -aunque modesto- aparato didáctico».462

La participación del abogado en la función jurisprudencial: el abogado como "jurista a medias"

Si la función jurisprudencial es entendida como la formulación del mejor derecho posible, entonces el abogado, en cuanto sólo defiende los intereses de su cliente, no hace verdadera jurisprudencia, sino la más ventajosa para su defendido. La formulación del mejor derecho posible será la consecuencia de la síntesis de los argumentos de los letrados contendientes. «Cada una de las defensas -escribe Lombardi Vallauri- tiene en cuenta, en un cierto sentido, a la contraria; la integración que puede venir sobre su falta de juridicidad; se abandona a la parcialidad precisamente previendo (o con el temor) que la intervención del adversario recomponga el equilibrio. Verdadera jurisprudencia no es, por tanto, la actividad de cada abogado defensor, sino la disputa entre las tesis opuestas. El verdadero jurista, también aquí, es la pareja de los abogados adversarios, exteriorización plástica del razonamiento pro et con contra que se desarrolla en la mente del juez».463 El abogado es "un jurista a medias", porque al formular el mejor derecho para su cliente tiende, por definición, a perder la objetividad, que es esencial a la definición de 461

Reenv. II.3.2 (sobre el proceso de formación de la norma jurisprudencial).

462

LLV., Saggio, p.545

463

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 551. En el mismo sentido, Giovani Cosi escribe: «el abogado -conociendo bien cuan poco se da en la realidad el pretendido carácter lógico y la certeza de la ciencia jurídica tradicional, si bien no puede explícitamente admitirlo porque implicaría salirse del "juego" y de sus reglas- actúa eligiendo entre las eventuales ofertas del derecho positivo la más favorable posible a los intereses de su cliente. (...) El abogado seria por tanto un jurista "a medias"». COSI, G., Il giurista perduto, Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE, Ed. a cura del Sindacato degli Avvocati di Firenze e Toscana, N.3. Diciembre 1987, p.135

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jurisprudencia como función. El requisito del "mejor derecho" significa lo más justo, lo verdaderamente debido; cosa que el abogado no suele afirmar por entero: los letrados sólo resaltan aquellos aspectos, verdaderos (habitualmente), que juegan en favor de sus respectivos clientes, es decir, cada uno, por su parte, se cuida mucho de no iluminan todo el problema. El juez, por el juego contrapuesto de los argumentos de las partes, logra contemplar el caso con la luz de la objetividad (habitualmente), que no es otra que la arrojada por cada uno de los letrados. En este sentido, se puede decir que si bien los abogados no realizan una función propiamente jurisprudencial, colaboran grandemente en ella, porque suministran al juez criterios de autoridad para que, en vista de sus opiniones enfrentadas, de réplicas y contrarréplicas, fundadas en la ley, el juzgador dictamine lo más acorde con lo previsto por el ordenamiento y con las exigencias del caso.464 Por otra parte, la labor de los abogados no se agota en sus actuaciones en el foro, porque también forma parte de su oficio el trabajo de consejero (p.ej. dictámenes a los particulares, redacción de contratos, tutela en las transacciones extrajudiciales...). El abogado, con esta labor, contribuye a reforzar las instituciones (habitualmente), aconsejando el modo de cumplir la ley de la mejor forma posible. Por este motivo, se puede decir que, en cierta manera, los abogados también crean derecho (normas particulares) cuando aconsejan y ayudan a concretar la observancia de las normas generales de acuerdo con sus propios criterios interpretativos.465 Respecto a los notarios, aunque Lombardi Vallauri no se detiene ellos, cabe decir que su función jurisprudencial es más intensa que la de los abogados, y quizá la mayor después que la del juez.466 464

«Senza la contrapposta opera dei defensori -escribe el abogado Mario Cioffi- il giudice non sarebbe posto in grado di scernere il vero dal falso ed enucleare dalle norme che sono sottoposte al suo esame o da quelle che possono essere da lui rinvenute d´ufficio la legge in cui si sostanzia la sentenza. Ecco dunque, anche qui, la funzione "fondante" o, si se vuole, "costituente" dell´avvocato. Il giudice, in effetti, ha bisogno delle istanze dell´avvocato, delle domande del citadino filtrate attraverso l´opera del difensore, per rendersi conto da che parte stia la ragione e da che parte stia il torto», CIOFFI, M., "L`avvocato como esperto in strutture di rapporto. La funzione costituente e consulente", Atti del Convegno di Firenze (19-21 maggio 1989) Le profesione giuridiche come vocazioni. Il giurista avvocato. en Iustitia, nº3, 1990, p.24 465«L´avvocato

-escribe Cioffi- verrà così a porre, a creare un insieme di regole, un proprio ordinamento, un sistema di relazioni funzionale e auspicabilemente eunomico nei contenuti. In effetti, quando egli stila cotratti, trattati, accordi, statuti, quando ne esamina, con l´analisi teorica e l´esperienza pratica le possibili implicazioni pone in essere una attività creativa che, in certo senso e un poco enfaticamente, potrebbe essere parangonata a quella di un legislatore costituzionale». «Indubbiamente, nel suo piccolo, l´avvocato costruisce e regola un "potere di governo", è un vero e proprio demiurgo di regole che disciplineranno le relazioni tra le parti, è un "micro-costituente" di un micro-ordinamento privato e autonomo nell ambito del potere disposisitvo delle parti», Ibídem, p.23

466

Sobre el papel del notario como creador del derecho afirmaba De Castro que «sus fórmulas son hoy la fuente más fecunda de jurisprudencia cautelar». DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit., p.590. En el derecho romano, por el contrario, el consilium de los juristas era un parecer objetivo, era verdadera jurisprudencia, o mejor dicho, era jurisprudencia completa, porque sus decisiones se fundamentaban en el principio de la fides bona. En el derecho medieval, en cambio, las alegationes de los abogados sí eran partidistas. Eran los argumentos que aducían en defensa de sus clientes. Se distinguian del parecer del consilium (de la mima época) en que éste defendía el derecho, y el otro al cliente a

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La actividad negocial de los particulares como "jurisprudencia embrional"

La actividad negocial de los particulares es calificada por Lombardi Vallauri como "jurisprudencia embrional", porque no deja de tener una dimensión judicial, en la medida en que buscan determinar el derecho aplicable a su relación concreta.467 Sobre la responsabilidad de todos en la configuración del derecho vigente, mediante su utilización (no tiene nada que ver sobre la responsabilidad en la elección del legislador), es interesante la consideración de Ost sobre el derecho como una circulación incesante de sentido, que se va configurando y remodelando con su constante aplicación. En el modelo propuesto por Ost, que contempla el derecho como una circulación incesante de sentido, más que como un discurso de verdad, se considera que en el ámbito jurídico existe una pluralidad incontable de operadores que contribuyen, cada uno a su manera, a configurar el contenido del derecho. «La circulación del sentido jurídico opera en el espacio público y nadie podría, sin violencia o ilusión, pretender acapararlo. Hay derecho antes de los juristas y lo habrá todavía después de ellos. De la inagotable "idea de Derecho" o aspiración a la justicia, sin duda ellos son hoy los intérpretes más autorizados, pero esta consagración no les asegura, sin embargo, ningún monopolio». De ahí que Ost hable del sujeto de derecho en dos sentidos: como ser susceptible de derecho y como coautor del Derecho.468

7.2 Por una nueva fisonomía de las profesiones jurídicas 7.2.1 Planteamiento

Después de la segunda guerra mundial en Alemania y, de modo particular, a partir de los años setenta en Italia, se ha despertado un gran interés sobre la función del jurista con relación al ordenamiento jurídico, replanteándose su papel tanto en el contexto del derecho moderno como en el de épocas anteriores.469 Un autor principal en cualquier precio. Cf. LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), pp.28; 236 y ss. 467

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.551. Con la agudeza que le caracteriza, escribe Ollero en el mismo sentido: «El derecho no es positivo, ni deja de serlo, como si todo consistiera en la contraposición de un doble mundo de realidad e idealidad, "posición" y "suposición". El derecho se positiva, en un proceso que arranca de lo jurídico pre-positivo para avanzar luego, gracias a un discernimiento crítico, que invita a una distinción que es a la vez decisión. Toda tarea jurídica encierra, en efecto, una dimensión judicial; aunque ésta se atribuya institucionalmente con peculiar relevancia al juez, estará presente en cualquier otra actividad o conducta referida a derecho», OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.421 468

OST, F., "Jupiter, Hercules y Hermes: tres modelos de juez", en Doxa, nº 14, 1993, p.181 y 183

469

«All'incirca dal principio degli anni Settanta -escribe Adriano Cavanna- il problema di comprendere più a fondo la natura del ruolo svolto dal giurista nella vita degli ordinamenti giuspolitici medievali e moderni si è posto, apparentemente all`improvviso, a polarizzare 1 'attezione della storiografia giuridica, stimolandone in modo inquietante, ma a quanto pare prometente, l'interesse dell`ala più giovane, e, diciamo pure, più battagliera. E intorno a questa recente fonte di interesse e di riflessione un

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este nuevo enfoque de las profesiones jurídicas es sin duda alguna Luigi Lombardi Vallaurí.470 Siguiendo la clasificación que hace De Castro, podemos distinguir las principales profesiones jurídicas: «1. Técnica legislativa: ser consejeros del legislador, facilitándole formas precisas para que con la menor dificultad, puedan conseguirse los fines propuestos. 2. Defensa de la organización jurídica: a) Como funcionarios de la Administración; para hacer actuar con la mayor eficacia los organismos administrativos, conforme a los fines señalados por el Estado (funcionarios juristas en general: fiscales, abogados del Estado, oficiales letrados, registradores). b) Como jueces; para decidir conflictos, dándoles la solución más adecuada, conforme a los fines del ordenamiento jurídico. 3. Colaboración a la actividad jurídica de los particulares: colaborar a la ordenación jurídica de las relaciones privadas, encauzando los intereses privados dentro de los cauces del Derecho (abogados, asesores de empresas, gran parte de la actividad notarial). 4. Elaboración científica: proporcionando el conocimiento y fundamentación teórica necesaria para la práctica».471 Si antes hemos visto la indiscutible participación que realmente tienen los profesionales del derecho en la configuración del ordenamiento jurídico, ahora veremos -siempre siguiendo a Lombardi Vallauri- la función que asumen, principalmente el abogado y el juez respecto a los particulares, y la que podrían asumir si desean convertir su profesión en un verdadero servicio.

dibattito é ormai aperto: sempre meno circospetto e latente, tale dibattito va divenendo via via più vivace e più ricco di mordente, creando fin d'ora l'impressione che il tema che lo suscita sia "il problema" per eccellenza di quest´ultimo non ristagnante decennio di studi storico-giuridici». CAVANNA. A., "II ruolo del giurista nell´età del Diritto Comune. Un´ocasione di riflessione sull´identità del giurista di oggi", en Studia et Documenta Historiae et luris XLIV-1978, p.95 470

Junto con las aportaciones de Lombardi Vallauri sobre esta materia, es de justicia mencionar también a su colaborador Giovani Cosi, cuyo volumen Il giurista perduto, que utilizo ampliamente en este trabajo, es calificado por nuestro autor como «il più interessante volume sull'avvocatura uscito negli ultimi anni,(...) nel mettere a punto una proposta di identità nuova per questa antica professione». LLV., "Introduzione generale al Convegno su «Le professione guiridiche come vocazioní»", Atti del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en lustitia nº 3 julio- septiembre, 1990, p.l0 471

DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho civil de España, Civitas, Madrid 1984 (editado por vez primera en 1949), p.491

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7.2.2 La profesión de abogado Una imagen aun dominante: el abogado como "buitre togado"

Lombardi Vallauri califica la actividad de los abogados y jueces como "intervención patológica de una relación patológica", porque una vez que se llama al abogado por motivo de una controversia, las partes enfrentadas ya no se hablan más, se alargan las distancias que separan a los contrincantes: los abogados definen sus posiciones buscando más lo que les separa que lo que les une. «La intervención de los abogados -escribe nuestro autor- ya no se dirige a salvar la relación interpersonal quebrada. En este sentido no es solamente intervención de "patólogos", sino fenómeno a su vez patológico. El abogado es, más que el médico de la relación interpersonal, el empresario de las pompas fúnebres».472 La intervención del jurista sanciona la ruptura; muchas veces, incluso, prolonga indebidamente la causa para mantener el puesto y seguir cobrando: «Sobre el plano humano -escribe el profesor italiano-, el abogado es concebido, las más de las veces, como el simple registrador de una crisis de comunicación, cuando no como el amplificador de la litigiosidad unilateral de una sola de las partes implicadas. La profesión parece vivir de patología. La relación profesional típica nace cuando una relación humana se malogra; la palabra es para los abogados, y las partes ya no se hablan más y no se volverán a hablar. La profesión parece vivir de litigiosidad. Cuanto más causas hay, cuanto más se prolongan, tanto más el letrado se enriquece. La profesión parece vivir de sofismas: el mejor no es el especialista en la verdad, sino el especialista en victorias. La profesión parece vivir de injusticias. Muchas veces la retribución es proporcional, no al trabajo realizado, no a la bondad de los resultados en términos éticos, sino a la entidad de la puesta en juego. Muchas veces las causas preferidas son no las más justas, sino las más ricas. Ni una calle, ni un monumento, ni una voz de enciclopedia dedicada a un abogado en cuanto tal. ¿Que para el sentir común la pertenencia a la profesión excluya del elenco de los considerados benefactores del género humano? ¿se incluyen, quizá, en la lista de aquellos que se venden (aquí: que venden su propia mente) al primer cliente que pasa?».473 Gran parte de culpa la tiene, sin duda, el positivismo legalista, o la pretensión de recoger todo el derecho en textos legales, sólo accesibles a unos personajes (los juristas)

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LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.622. Una crítica ya famosa entre nuestros autores la encontramos en las Instituciones de José Mª Álvarez: «los que se aplican al estudio del derecho con la mira de defender cualesquiera causas en el foro y hacer ganancias arruinando las fortunas de los hombres. Estos no deben llamarse abogados ni jurisconsultos, sino buitres togados», ÁLVAREZ, J.Mª., Instituciones de Derecho Real de España, Imprenta Repullés, Madrid 2ª ed. 1829, p.9 473

LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione giuridiche come vocazioni», Atti del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, pp.10-11

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especialmente cualificados, como si los conflictos humanos ya sólo se pudieran resolver con instrumentos técnicos y con especialistas en la materia.474 El jurista se presenta entonces como un intermediario entre el pueblo y la divinidad; como una especie de hechicero que concilia la vida cotidiana con los decretos inmutables de los dioses, en un ámbito sólo a él reservado.475

No siempre ha sido así

Quizá se piense que la profesión de abogado no puede ser de otra manera, que se trata de una especie de necesaria "prostitución intelectual", de un oficio cuyos profesionales tienen que vender su ciencia en favor de cualquier causa -por injusta que sea- que reclame su asistencia, satisfaciendo siempre las pretensiones del cliente. Sin embargo, la historia demuestra que no siempre ha sido así: en el Codex de Justiniano, por ejemplo, hay un título (De advocatis diversorum iudicorum) compuesto casi enteramente por constituciones de los siglos V y VI, entre las cuales hay una del año 469 de León y Antemio que, a diferencia de las otras, no tiene un contenido normativo, sino simplemente un elogio de los abogados como quizá no se encuentre en ningún texto con semejante autoridad: «Los abogados -se lee-, con las fuerzas de su defensa, dirimen litigios de ambiguo desenlace... reparan entuertos, eliminan injusticias, aportan al género humano no menos que si con batallas y heridas salvaran patria y allegados. De hecho no consideramos que militen en nuestro imperio sólo aquéllos que lucen espadas, escudos y corazas, sino también los abogados: así también los defensores de las causas en las que militan... defienden la esperanza, la vida, la posteridad».476 En Roma la virtud más importante del abogado era la fidelidad al propio cliente. La opinión pública romana consideraba un verdadero delito defender negligentemente al asistido.477

474

Lombardi, lamentándose de la multiplicación de "especialistas en relaciones humanas", escribe: «Vengono ormai prodotti industrialmente psicologi, consiglieri familiari, assitenti sociali, intenrventori psichiatrici di quartiere, maestri di scuole differenziali e speciali, educatori carcerati; mentre chiaramente il più felice paese non è quello che dispone del massimo numero di questi personaggi, bensì quello che più di ogni altro può farne a meno...». LLV., Corso, p.623 475 «L 'avvocato -escribe Giovani Cosi-, il quale fa da tramite tra lo spazio normale, reale e quotidiano, e lo spazio "sacro" -nell antico significato etimologico di "separato"- dove si officiano quei riti e mistei che grande importanza possono rivestire per i profani. Fin dalle origini della forma processuale, i luoghi della giustizia sono sempre stati divisi, simbolicamene o fisicamente, dai ritmi normali della vita. (...) Si pensi a quel suo (del avvocato) spostarsi continuo e quotidiano tra i diversi templi (le aule giudiciarie) e la bottega (lo studio) dove conserva gli strumenti di comunicazione con la "divinità"; al suo vivere in una sorta di "mondo di mezzo" frapposto tra il mondo sacro e il mondo profano -ai quali entrambi egli appartiene, senza appartenere a nessuno dei due- in una posizione di fatto ambigua, che può renderlo inviso sia ai sacerdoti [se refiere a los jueces] sia ai profani, come non di rado accade. Ciò è in buona misura addebitabile al fatto che il professionista moderno ha perduto gran parte di quella libertà giurisprudenziale che per secoli lo aveva reso vero tramite -vero "sciamano"- tra mondo reale e mondo giuridico: volendo continuare con la metafora religiosa, si è transformato da (talvolta) buon profeta a (spesso) cattivo teologo». COSI, G., II giurista perduto, Quaderni del NOTIZIARIO FORENSE, Ed. a cura del Sindacato degli Avvocati di Firenze e Toscana, N.3. Diciembre 1987, p.128 476

Codex 2,7,14 (cit. por Giovani Cosi en Il giurista perduto, p.33)

477

Entre los delitos contra la fidelidad al cliente el más grave era la prevaricación (de varicare: apoyarse sobre dos partes al mismo tiempo), en virtud de la cual el abogado se ponía de acuerdo con el adversario

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Sobre el papel que ahora ejercen el abogado, escribió Ihering acerca del jurista romano, que él «era el hombre de confianza de la familia, sin cuyo consejo ninguna medida se llevaba adelante; a menudo actuaba como negociador e intermediario de los negocios familiares; en una palabra, tenía una posición semejante a la que a veces ocupa en nuestros días el confesor en los países católicos.» «Sus buenos oficios prevenían el daño; los del jurista moderno tienden más bien a repararlo».478

Una propuesta de Lombardi Vallauri: los abogados como pre- o para- jueces

Con la propuesta de lo que el profesor italiano llama "abogados como pre- o para jueces", sugiere un proyecto de utilización de los abogados como jueces de primera instancia, o mejor dicho, como árbitros obligatorios anteriores al recurso frente a la magistratura ordinaria. El sistema está inspirado en el procedimiento interdictal romano. Lombardi Vallauri lo considera practicable sólo para las causas civiles. El proceso lo resume en los diez puntos siguientes:479 1º-Cada una de las partes nombra un propio letrado. 2º-Los dos letrados nombran un tercer letrado de común acuerdo. 3º-Los tres abogados se constituyen en colegio que juzgará conforme a derecho, salvo expreso mandato de resolver según equidad. Pero antes de decidir según derecho, deben buscar una solución amigable de la controversia. «La amistad con justicia es infinitamente superior a la pura justicia». 4º-La decisión se toma por mayoría en el colegio juzgador. 5º-El letrado en minoría que eventualmente no esté de acuerdo con la solución mayoritaria, o cualquiera de las partes, puede rechazar la decisión llevando la causa a la magistratura ordinaria. 6º-En este caso, o el que rechaza la decisión o todo el colegio o el colegio y las partes deben (este punto Lombardi todavía no lo tiene muy claro), para que la causa sea a cambio de una remuneración para obtener el resultado favorable, en detrimento de su propio cliente. COSI, G., Il giurista perduto, op. cit. p.38 478

IHERING, R.,, Geist des römischen Rechts auf den verchiedenen Stufen seiner Entwicklung. Basel (Benno Schawe), III, p.106, cit. por Legaz en Introducción a la ciencia del derecho, op cit., p.15 (Legaz cita por la edición francesa de 1887). En un sentido semejante, refiriéndose al abogado de hoy, escribe Mario Cioffi «Le "strutture di rapporto" di cui l'avvocato è esperto sono, ovviamente, quelle giuridiche, sono il diritto stesso, il complesso dei rapporti giuridici. A questa esperienza si aggiunge l 'altra che la sua particolare situazione di "confessore laico" gli permette di raccogliere nel comprendere gli altri uomini, nell`assumere su di sé i loro dolori e sentire come sue le loro ambasce». CIOFFI, M., "L´avvocato come esperto in strutture di rapporto. La funzione costituente e consulente", en Iustitia, nº 3-1990, p.22 479

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admitida en juicio, pagar una cantidad (un forte penale), que podría establecerse en un porcentaje alto del importe económico presumible de la causa misma. Para todas las causas (o para determinadas categorías) se establece que, sin previa tramitación del procedimiento delante de los abogados jueces, y sin pago de la fianza, no se puede proceder delante de la magistratura ordinaria. La cantidad pagada es a fondo perdido, no es a cargo de la parte que después pierda la causa. Se trata de un obstáculo a la litigiosidad ante la magistratura. El dinero va luego a un fondo para los gastos de la administración de justicia. 7º-Si la causa va a la magistratura ordinaria, recorre su iter normal. 8º-Si se decide delante de los abogados-jueces sin oposición por parte de ninguno de los legitimados, la causa se cierra inapelablemente. 9º-A los abogados que no logran cerrar la causa no les corresponde nada por el intento de arbitraje. Cobran sólo lo que les corresponda por su actuación ante la magistratura ordinaria. 10º-A los abogado que cierran la causa con satisfacción de las partes, corresponde una compensación adecuada, quizá en partes iguales (el punto es revisable). Con este proyecto se trata de involucrar a los abogados en la función judicial, aligerando por otra parte a la magistratura; acelerar las soluciones de los litigios; eliminar el interés de los abogados por la cultivación del litigio, compensándolos no por abrirlo, sino por cerrarlo; acercar la profesión y la mentalidad del abogado a la del juez, con una deseable ganancia moral y social. Además, si esto marcha, los magistrados se verían mucho más disponibles para realizar esa función promocional, como "operadores sociales" post iudicium, sobre la que tratamos a continuación.

7.2.3 La profesión de juez Los jueces como fríos observadores que sólo hacen diagnósticos

La situación de la magistratura no es mucho mejor. El juez legalista, convencido de ser un simple instrumento en manos del Estado para la aplicación de la ley, se abstiene de cualquier responsabilidad "humana", limitándose a las responsabilidades técnicas del buen manejo del aparato legal. Le importa casi más que la solución se adapte perfectamente a la ley, a que se ajuste a los hechos (no deja de ser curioso que se le defina más como "defensor de la organización jurídica", que como "pacificador de conflictos"). La practicabilidad, la trascendencia psicológica y social de la sentencia, en la mayoría de los casos, poco le importa. Lombardi Vallauri se lamenta de «la naturaleza puramente extrínseca de la "pacificación" operada en sede jurisdiccional, a través de la formalización y "solemnización" institucional del litigio, el casi normal descuido por la fase de la conciliación, la sustitución de una sanción, casi siempre pecuniaria o privativa de libertad, aplicada por la fuerza, en lugar de una auténtica conversión ética o interpersonal de los ánimos». También denuncia «el escaso conocimiento de las (o la falta de compromiso con) las consecuencias humanas,

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existenciales de la decisión; el manierismo formalista, la frialdad, la distancia entre la vida y el razonamiento; la frecuente carencia de cordialidad, cuando no de arrogancia y brutalidad, en su trato con los abogados y con las partes; el frecuente desinterés por la adquisición de una real competencia psicológica».480

Por un mayor compromiso social de los jueces

Lombardi Vallauri sugiere que se otorgue a los jueces una mayor responsabilidad post iudicium, procurando que también se ocupen del desarrollo favorable de la situación enjuiciada. Se trata de una propuesta práctica de "justicia promocional", en virtud de la cual los magistrados, no sólo dictaminen sobre lo que corresponde a cada uno (iurisdictio), sino también garantizar la satisfacción efectiva de los derechos (una especie de "iurispromotio"). Ejemplos de este modelo los tenemos ya en algunos jueces especiales como los jueces de menores, los de familia, en algunos casos el juez penal, y los jueces de vigilancia penitenciaria. Lombardi Vallauri considera que en un futuro próximo serán cada vez más, porque se va extendiendo la convicción de que el jurista debe ser como un médico, en cierta manera responsable de la reparación de las relaciones humanas alteradas: «Mi hipótesis es -escribe nuestro autor- que estas funciones (la de los jueces especiales), más que ser inferiores o menos nobles porque son "menos jurídicas", son de mayor valor y tienen más futuro. Es probable, a mi juicio, que se multipliquen, y no que disminuyan. Y pienso que seria bueno, sería humanizante, comprometer a todos los jueces, incluido el juez ordinario, en el seguimiento del caso también después de haberlo "resuelto" jurídicamente».481 El profesor italiano reconoce que esta propuesta es fácilmente imaginable en el caso del derecho penal, donde el fin de las penas es también reeducativo, y donde, además, el juez ocupa un puesto superior sobre el condenado: el vínculo entre los dos se asemeja a la relación psiquiatra-paciente o a una relación pedagógica. Por el contrario, para las causas civiles la idea no es tan sencilla: que el juez deba seguir el caso después de la sentencia parece hoy arriesgado y casi molesto para las partes. Para la consecución de estas metas, Lombardi Vallauri propone una aproximación en la formación de los abogados y de los magistrados, aportando a los 480

LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione giuridiche come vocazioni», Atti del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p.11. En el Corso escribe: «dal punto di vista giuridico oggettivo, al giudice è assegnato un ruolo simile a quello di un riparatore, che rimette a posto la cosa rotta senza preoccuparsi delle ragioni per cui sie è rotta, delle condizioni in cui si trovano coloro che 1´hanno rotta o ai quali è stata rotta. Il giudice ricuce Il tessuto giuridico oggetivamente lacerato. Dal punto di vista umano interpersonale, al giudice è assegnato un ruolo simile a quello di un medico che dovesse solltanto diagnosticare l´male, "costruirlo" con le categorie classificatorie della medicina, disinteressandosi della terapia». LLV., Corso, p.624 481

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p. 624

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primeros una responsabilidad "cuasi jurisdiccional", más conciliadora que reivindicativa; aportando a los segundos una proximidad a la vida, a las relaciones humanas cruciales que se les presentan. Con esto se puede lograr -considera el profesor italiano- que el jurista -juez o abogado- sea más consciente de su vocación como "constructor de la paz", «no una paz cualquiera, transativa -escribe-, sino una paz en la verdad, una paz según la verdad, y por tanto una verdadera paz».482

7.3 Por una revisión del iter de formación de los juristas No sólo aprender leyes

Si se considera el derecho como una suma de leyes, está justificado que en la Universidad sólo se enseñe legislación. Conscientes de que la función jurisprudencial no consiste simplemente en aplicar normas legales, y que en la actividad del jurista que determina el derecho aplicable, intervienen otros criterios de decisión, está claro que el iter de formación del jurista debe ser modificado. Marginar el estudio del derecho al estudio de las leyes es un reduccionismo absurdo, porque la ley es sólo un aspecto más de la completa realidad jurídica.483 El jurista -afirma Lombardi Vallauri- antes que servidor de la norma, es un servidor de la paz; es un pacificador de conflictos, un médico de las relaciones patológicas. Y para realizar esta función debe utilizar -además del derecho estatal- todos los instrumentos y criterios que puedan serle útiles para tal fin. Ante la necesidad de que el jurista reciba una formación mucho más completa, que no se limite al simple aprendizaje de las leyes, Lombardi Vallauri propone un nuevo programa de formación para los estudiantes de derecho. En realidad se trata de una demanda ya iniciada por el "movimiento para la reforma judicial" (Justizreform) presente en Alemania a comienzos de siglo: «Partiendo (el movimiento Justizreform) de la convicción de que la ley no puede nunca bastar, de que sólo un juez responsable, capaz de intervenir con propias y fundadas valoraciones, está en condiciones de asegurar a las partes litigantes el derecho que ellas verdaderamente buscan, el movimiento se propone obtener este resultado (...) a través de medidas legislativas que favorezcan la formación y la selección de "jueces-reyes" (Richterkönige), 482

LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione giuridiche come vocazioni», Atti del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p. 12

Entre nosotros, Andrés Ollero, escribe: «enfrentarse a las normas, "depurando" los aspectos fáctico-sociológicos y valorativo-filosóficos de su contenido, equivale a tomar como objeto científico algo sin contenido», como un vaso vacío. Quien estudia derecho debe saber sociología porque -sigue Ollero- «el texto legal sólo dice el derecho al fundirse con el contexto real». «El sistema jurídico (como conjunto de normas) es un sistema radicalmente abierto (...) y cerrar el derecho en las normas legales equivale a cegarlas». OLLERO, A., "E1 derecho como labor racional: de la ciencia del derecho al saber juridico", comunicación presentada, en versión alemana, al XV Congreso Mundial de Filosofia, celebrado en Varna (Bulgaria), septiembre 1973, publicado en OLLERO, A., Interpretación del derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, p.25 483

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grandes personalidades fundadas sobre el idealizado modelo anglosajón, sabios del derecho que sobrepasen la pálida figura del juez-funcionario continental».484

Mas sociología y más filosofía

Consecuencia de todo el planteamiento de Lombardi Vallauri es una demanda de la reforma de la enseñanza, no sólo en la Facultad de Jurisprudencia, sino también en la escuela (bachillerato) y en otras disciplinas.485 La concepción legalista ha llevado a centrar la atención en los textos, en las construcciones dogmáticas, descuidando los valores de fondo, la técnica jurídica y la realidad social que circunda, como un océano, los archipiélagos de la ley: «De la múltiple competencia del jurista -escribe nuestro autor-, la investigación sobre los valores culturales, sobre los valores técnico-juridicos y la investigación sociológica sufren todas de una grave atrofia, tanto por la preponderancia absoluta de las materias jurídicas "positivas", cuanto sobre todo por el método todavía prevalentemente legalista-dogmático con el que la enseñanza de estas materias suele ser presentada. El jurista debe por tanto afrontar su propia tarea objetivamente creativa sin haber tenido la ocasión de procurarse una adecuada formación filosófica y política, de adquirir los instrumentos para un actualizado conocimiento de la sociedad en la que y sobre la que está destinado a trabajar, y sin ni siquiera conocimientos teóricos sobre cómo se debe hacer un derecho que presente las características técnicas indispensables para su practicabilidad. La misma metodología jurisprudencial como teoría del reconocimiento, de la interpretación y de la integración del derecho positivo (fundamento cotidiano de del trabajo jurídico profesional) permanece en la oscuridad; en 484

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 239. Aunque con motivaciones algo diversas, en España también se había hecho sentir la necesidad de que la selección de los juristas -en este caso de los jueces- no se fundara sólo en su conocimiento de la ley. Huarte señalaba, ante la imposibilidad de que las leyes regulen todos los problemas que se plantean en el foro, que «el remedio, pues, que hay para esto, ya que las razones de jurisprudencia carecen de prueba y experiencia, es elegir hombres de grandes entendimientos para ser jueces y abogados» y «haciendo esta elección parece que la República quedaría segura de que sus oficiales administraran justicia. Y si los consiente entrar todos en tropel y sin hacer prueba de ingenio -como ahora se usa- acontecerán siempre las fealdades que hemos notado». HUARTE DE SAN JUAN, J., Examen de ingenios, (la primera ed. en Baeza en 1575 aprox., en la Imprenta de Juan Bautista de Montoya), ahora en Espasa Calpe, Madrid 1991 485

«Se il legalismo -escribe Lombardi- porta a trascurare, nell´insegnamento giuridico, gli elementi filosofici e sociologici, lo stesso legalismo induce a obliterare, nell´insegnamento (liceale ed universitario) delle discipline filosofiche e sociologiche, 1'aspetto per cui esse sarebbero, anche, propedeutiche alla giurisprudenza: con discapito di questa e, verosimilmente, anche di quelle», de aquéllas, precisamente, porque ya no servirían para nada. LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 566. Entre nosotros, Iturmendi escribe: «el jurista integral de nuestros días debe ser un ético-filósofo injertado en un economista-político», ITURMENDI MORALES, J., "Una aproximación a los problemas del método jurídico desde la filosofía del derecho", en Homenaje a Legáz Lacambra, Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y C.E.C, Madrid 1983, p.572

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particular, los criterios de reconocimiento de la norma efectiva (...) no son explorados ni fundados critica ni sistemáticamente».486

La insuficiente formulación del derecho como norma general y su misión de regular la vida de los hombres, exigen al jurista no sólo un conocimiento del derecho formulado (derecho legal, jurisdiccional, jurisprudencial, consuetudinario), sino también un conocimiento de la realidad social y una formación filosófica (especialmente ética) que garantice una justa adecuación -no simple subsunción- entre la norma general y el caso particular. De la realidad social, de la sociología, ni noticia en la Universidad, salvo que se trate de profesores que también ejerzan una profesión jurídica; casi siempre se verifica la lógica relación según la cual los mejores maestros son los qué viven en contacto directo con el derecho: los abogados en ejercicio, los jueces, los notarios, los fiscales, los políticos, etc. Por desgracia es frecuente que los que se dedican a la pura investigación tiendan a desvincular la norma y la realidad. Por el contrario, los profesores que conocen los entresijos reales de la vida del derecho, cómo están verdaderamente las cosas, qué ley formalmente válida ya no es efectiva... están, en principio, mucho más preparados de cara a la enseñanza que los primeros. Se da el caso de Licenciados en Jurisprudencia que nunca han asistido a un juicio, que apenas han hecho casos prácticos, que no se les ha ofrecido la ocasión de hablar con abogados, jueces, fiscales... para que le hablen sobre la realidad que les espera cuando salgan a la calle. ¿Por qué no se mira con sospecha la carrera de Derecho a distancia y en cambio escandaliza la idea de un médico por formado con el mismo sistema? ¿Acaso no se puede concebir al jurista como un "médico" de las relaciones sociales patológicas? Si existiera la pena de muerte, decía con ironía Andrés Ollero, la actividad jurídica sería calificada, igual que la medicina, como profesión "de alto riesgo", y se tomarían muchas más precauciones.487 Respecto a la necesidad de una formación filosófica para el jurista, Lombardi Vallauri considera insuficiente la enseñanza de la filosofía del derecho, tal y como se viene impartiendo, si se imparte, en la Universidades. Sobre todo, es necesario una toma de conciencia por parte de los juristas del carácter filosófico de la jurisprudencia en todos los momentos de su actividad: «La respuesta sensata -escribe nuestro autor- no puede encontrarse sino en una "filosoficación" de los mismos juristas: que sean capaces, cada uno en su propio campo, frente a sus propios problemas, de fundar científicamente o críticamente los propios juicios de valor. Lo que hace falta, más todavía que la filosofía del derecho, es la toma de conciencia en los juristas del carácter filosófico de la jurisprudencia (della filosoficità della giurisprudenza)».488 486

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.566

487

OLLERO, A., Qué hacemos con la Universidad, Instituto de Estudios Económicos, Madrid 1985

488

LLV., "Flosofia del diritto per giuristi: linee introducttive", pro manuscripto, sl. sd., p.7

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Son los filósofos del derecho los que deben enseñar a los juristas a ser juristas filósofos, haciéndoles sentir la necesidad de una "formación humana integral": «¿Pero quién hará filósofos ("del" derecho, "para" el derecho) a los ignaros juristas? ¿Todos autodidactas? -se pregunta el profesor italiano-. Aquí la respuesta sensata debe ser que responsable del carácter filosófico de los juristas es precisamente el filósofo del derecho que hace filosofía del derecho para juristas. Deberá ser él quien suministre a los juristas aquella formación de base, aquel DNA que los haga capaces de fundar científicamente o críticamente los juicios de valor, o, al menos, advertirles de la necesidad de hacerlo y de tener algún principio general para hacerlo».489 Orrù, en la misma línea que Lombardi Vallauri, escribe: «el descubrimiento del carácter político de la ciencia jurídica motiva el estudio por parte del jurista de las doctrinas filosófico-políticas, sin las cuales parece difícil aportar justificaciones a las elecciones de los fines y de los juicios de valor».490 Es por tanto necesario, como dice Bagolini, que el jurista se haga filosofo, y que el filosofo se haga jurista.491

La rectitud de la voluntad del jurista influye en los valores con los que integra el derecho

La formación filosófica tiende a garantizar la solidez de una tabla de valores del jurista, que utilizará en la integración del derecho positivo. Para lo cual es necesario que esos valores, no sólo informen la actividad profesional del jurista, sino también su misma vida. Se trata -como decía De Castro sobre el juez- de que tenga una firmísima

489

LLV., "Flosofia del diritto per giuristi: linee introducttive", pro manuscripto, sl. sd., p.7

490

ORRÙ, G., "Criteri extralegali di integrazione del diritto positivo nella dottrina tedesca contemporanea", en JUS, fasc. III-IV (1977), p.405

491

BAGOLINI, L., "La scelta del metodo nella giurisprudenza", Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, II, p. 1061. Entre nosotros, el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, reivindica un mayor interés no utilitarista en la formación de los universitarios: «cuando con la creciente marea universal del tecnicismo puro parecen enfrentarse sin remedio una concepción meramente utilitarista de las enseñanzas que impartimos, entendidas limitadamente como preparatorias para un adecuado desempeño profesional especializado en la vida activa, con otra que se afana en favorecer el conocimiento de aquello que es, en apariencia, inútil, movido por el afán de conocer por conocer, de repensar lo pensado, de satisfacer la curiosidad intelectual sin preocupaciones utilitarias, sin concesiones a lo consabido, vigilante, perseverando en la inagotable tarea de interrogar al mundo, investigando lo que al estudioso le interesa aclarar aunque no pueda responder a la pregunta alicorta de para qué, y en cuyo modelo hay un empeño de reivindicar la enseñanza como educación, es decir, como algo más que mera instrucción o adiestramiento, en un momento en el que la tantas veces invocada conveniencia de insertar a la Universidad en su contexto social o de "educar en el ambiente en el que el alumno vive", a veces supone, especialmente entre nosotros, una indeseable y empobrecedora hipertrofia de lo local y lo minúsculo, que al subordinar nuestros saberes y nuestra irrenunciable vocación universalista a términos reducidos y menudos, resulta cuando menos, inquietante en lo que tiene de riesgo de promover las regresiones tribales». ITURMENDI MORALES, J., "Intervención en la 1ª Sesión de las jornadas organizadas por el Consejo Social", en Caja España, Madrid (al año de la muerte de Fco Tomás y Valiente), Madrid 1996, cito del original.

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formación moral, que no debe confundirse con la "información" moral.492 La formación supone convicción, y, por tanto, adhesión a la veracidad de la tabla de valores aceptada, considerada como verdades que motivan el propio comportamiento. La simple información filosófica o moral no es garantía de la firmeza en el juicio: se dan casos de personas informadísimas sobre todas las corrientes filosóficas con sus respectivas tablas de valores, pero que no tienen asumida ninguna como propia. Tienen información" pero muy poca formación"; una especie de "indigestión intelectual" en la que ningún conocimiento ético "ingerido" ha sido "digerido".493 El mejor jurista no es sólo el que tiene muchísima información, sino el que asume como propios, en su experiencia vital, los criterios que considera aplicables: «experto -escribe Lombardi- no es el sólo apasionado y sensible, ni sólo el pedante e informadísimo; ni aquél que se apropia diligentemente los puntos de llegada finales de los itera críticos, sino el que los recorre responsablemente en todos sus momentos destacados. Norma no son los resultados sino los recorridos».494 La decisión prudencial no es calificable como verdadera o falsa, porque tiene como objeto lo que los clásicos llamaban un operable, algo que todavía no es; y si la verdad intelectual, según la definición más clásica, consiste en la adecuación entre "lo que ya es" y la inteligencia, la bondad de la decisión prudencial, por el contrario, no viene garantiza sólo por un suficiente conocimiento de la realidad enjuiciada (sociología, derecho positivo y tabla de valores), sino también por una recta orientación de la voluntad, orientación que sólo garantizan las virtudes morales: «Mientras por sí misma -escribe Martínez Doral- la técnica no precisa rectitud en la tendencia de la voluntad -en pésimas condiciones morales pueden realizarse obras técnicamente logradas-, para que la prudencia pueda ejercer su imperio con garantía de acierto, es menester que el dinamismo voluntario se mantenga establemente orientado hacia el justo fin, por medio de aquellos rectificadores de la voluntad que se llaman virtudes morales. Esta especial condición de la prudencia da a la actividad jurídica una calidad humana y un tono de elevación y de exigencia que en ningún momento puede ser olvidado. Y nos hace observar que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la técnica, la actividad prudencial exige en quien la ejerce un conjunto de predisposiciones favorables a la verdad y a la justicia. En efecto, sólo en ese ambiente es posible llegar a

492

«Ha de ser (el juez) un buen jurista y un conocedor de la realidad social en sus diversos aspectos. Pero, sobre todo, ha de tener una firmísima formación moral; ha de ser de intachable imparcialidad, guía y ejemplo en honrar a la Justicia. El respeto que merecen sus fallos se debe más que a la habilidad de sus considerandos, a la autoridad de su formación intelectual y de su conducta intachable.». DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit. p.495 493

Lombardi, para referirse a los posibles criterios filosóficos de integración del derecho positivo habla un puchero en el que se cuecen todo tipo de ideas: «minestrone gius-deontologico in cui bollono un po´insipidamente pasta fagioli patate carote cipolle sedani zucchini fagiolini cavolo prezzemolo quali il dirtto naturale, la giustizia materiale, i valori, i principi generali del diritto, i diritti dell'uomo (e a volte degli animali), la dottrina sociale (cattolica e non), le dottrine politiche, la filosofia morale, l´etica normativa con o senza metaetica, i grossi "ismi" che danno il nome ai partiti politici, la dignità e/o il pieno sviluppo della persona umana, la panoplia dei criteri "di ceto" natur der Sache, equità, tòpoi, tipi, standars) che ispirano il (é si desumono dal diritto giurisprudenziale)». LLV., "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscripto, sl. sd., p.5 494 LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", presentación a AAVV., Il meritevole di tutela, Giuffrè, Milano 1990, p.XXVI

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una decisión recta, porque sólo si la tendencia voluntaria está como empapada de justicia, sólo cuando es constante y perpetua la voluntad de dar a cada uno lo suyo, ésta moverá a la razón a que dicte una solución conforme a la verdad».495

Un proyecto de Lombardi Vallauri para la enseñanza de filosofía del derecho

El profesor italiano define la filosofía del derecho como «búsqueda del fundamento/significado/valor del derecho y de la experiencia jurídica en el cuadro completo de la búsqueda filosófica».496 Y la búsqueda filosófica en general (la filosofía tout court) como «la investigación existencial-racional sobre el fundamento ontológico/siguificado/valor del mundo y de la experiencia del hombre en el mundo».497 El programa de filosofía del derecho diseñado por Lombardi Vallauri abarca no sólo todo lo que hasta ahora se ha solido incluir bajo ese rótulo (teoría general del derecho, ontología jurídica, axiología jurídica, sociología teórica general del derecho) sino también una tabla de criterios políticos de integración, una metodología de la ciencia jurídica o teoría de la interpretación (lógica jurídica, dogmática e informática jurídica) y una ética o deontología de las profesiones jurídicas. El profesor italiano ofrece el siguiente esquema: A) Materias que tradicionalmente se suelen incluir en el contenido de la filosofía del derecho como disciplina académica: a) Teoría general del derecho: tiene por objeto la definición del derecho; de norma jurídica, ordenamiento j., relación j., acción j., proceso j., experiencia jurídica, derecho subjetivo...; existencia o vigencia del derecho: como valor (iusnaturalismo), como validez (formalismo), como efectividad (realismo); fuentes. b) Ontología jurídica: responde a la pregunta ¿por qué el derecho en la experiencia humana? independientemente de los contenidos del derecho mismo. Tiene por objeto grosso modo el mismo que la teoría general aunque con una perspectiva más general. c) Axiología jurídica: estudia el «significado/valor del derecho -siempre bajo los perfiles mencionados a propósito de la teoría general- en la experiencia humana completa; bien jurídico y bien humano; teoría de la justicia y en general de los valores jurídicos y técnico jurídicos; moralidad intrínseca del derecho y moralidad eventualmente superior de otras experiencias (personales, sapienciales, de amistad;); justicia y caridad; norma y libertad, autenticidad y autoridad; Selbst-sein y Als-sein; derecho y dimensiones profundas de la persona».

495

MARTÍNEZ DORAL, JMª., La estructura del conocimiento jurídico, Eunsa, Pamplona 1963, pp.89-90 496

LLV., "Flosofia del diritto per giuristi: linee introducttive", pro manuscripto, sl. sd., p.3

497

LLV., "Flosofia del diritto per giuristi: linee introducttive", pro manuscripto, sl. sd., p.3

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d) Sociología teórica del derecho: tiene por objeto el estudio de las relaciones en general entre derecho y sociedad, derecho y formas de sociabilidad, derecho y cultura, derecho y economía, derecho y política. También incluye en este apartado una eventual teología del derecho (en sustancia equivalente a+b+c desde una perspectiva cristiana o más generalmente bíblica;) y una psicología del derecho.

B) Materias que, según Lombardi Vallauri, debe incluir una filosofía del derecho para juristas: e) Filosofía para el derecho: tiene por finalidad suministrar los criterios políticos de integración.498 Ésta es sin duda la materia más delicada porque «el derecho, especialmente el estatal -escribe Lombardi- se ocupa y puede ocuparse de todo; y se ocupa basándose en visiones del mundo y/o juicios de valor» muchas veces contradictorios.499 f) Metodología de la ciencia jurídica: teoría de la interpretación jurídica (lógica jurídica, dogmática, informática jurídica). g) Ética y deontología de las profesiones jurídicas: tiene por objeto la eticidad del comportamiento de los operadores jurídicos.500

Un programa de formación adecuado -considera nuestro autor- debería ofrecer elementos o criterios sobre todas estas materias. Se podría hacer con una sola asignatura, impartida el primer año de Universidad, que tuviera una parte de teoría general (del derecho y de la ciencia jurídica, que incluiría las materias sub.a y sub.f) y una parte de filosofía (del y para) el derecho (que 498

Se trata -escribe Lombardi- de una «deontologia contenuistica del diritto, nel doppio aspetto di critica "politica" o comunque valutativa dell´ordinamento giuridico positivo e di proposta politico-giuridica criticamente fondata, quindi come "diritto naturale" in senso prescrittivo e casistico». LLV., "Filosofia del diritto per giuristí: linee introdutuve", pro manuscripto, sl. sd., p.5 499

LLV., "Flosofia del diritto per giuristi: linee introducttive", pro manuscripto, sl. sd., p.6

500

En nuestra cultura, la deontología (la expresión "deontología" fue acuñado por Jeremy Bentham en 1814 del griego δεον, participio neutro del impersonal δει, que significa lo obligatorio, lo justo, lo adecuado, y del griego λογοs, tratado, estudio). Hoy en día, la deontología profesional es concebida -escribe Iturmendi- como «un conjunto de reglas, principios y deberes de carácter no técnico vinculados al ejercicio de una profesión y a la pertenencia a un grupo profesional, normativizados, dotados de positividad y vigencia, y adoptados oficialmente por su propia organización corporativa, que las más de las veces contemplan un repertorio de sanciones (lo que las distintas Ordenes de abogados francesas denominaban antes de la Revolución "la plenitud del derecho de disciplina"), con su procedimiento característico y con el pertinente sistema de garantías para sus transgresores, y que se proponen asegurar la calidad del ejercicio profesional y el buen resultado del mismo. Integrando la deontología, además del conjunto de reglas, principios y deberes citados, la recursiva reflexión sobre estos, así como el conjunto de propuestas concernientes a su elaboración y reforma». ITURMENDI MORALES, J., "Deontología, función social y responsabilidad de las profesiones jurídicas", Intervención en la "Sesión de clausura" del Ciclo organizado por el Consejo Social de la Universidad Complutense, que se desarrolló en la sede Caja-España, el día 4-II-1997 (cito del original).

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incluiría el resto de las materias). Este esquema es precisamente el que se sigue en el Corso, aunque en Florencia la asignatura se imparte en el segundo año de la carrera. Además, una vez terminada la diplomatura, se podría hacer una duplicación facultativa para seguir profundizando en la materia. Otra posibilidad alternativa -sigue explicando Lombardi- consiste en dividir la materia en dos asignaturas a lo largo de la carrera: una más teórico general (con expansiones hacia la lógica jurídica, la informática y similares) y otra más filosófica (con expansiones hacia la filosofía general y las filosofías afines). Una tercera posibilidad -la preferida por Lombardi- es que se impartan dos asignaturas, pero ambas con teoría general y con filosofía, «porque considero -escribeque no existen teorías generales completamente inmunes a presupuestos filosóficos y viceversa».501 Una se debería enseñar al inicio de la carrera (el primer año) «porque el estudiante no es todavía jurista pero es todavía hombre». «Otra el último año, porque el estudiante es entonces -en la mayoría de los casos- más jurista; pero al mismo tiempo es -en la mayoría de los casos- menos hombre». «En el primer año es necesario mantener la continuidad con lo humano, en el último reencontrarla».502Con el sentido del humor que le caracteriza, Lombardi Vallauri afirma estar convencido de que el jurista desciende del hombre. Por último, sugiere que las Facultades de derecho subscriban acuerdos de colaboración recíproca con las Facultades de filosofía general y con otras Facultades para organizar seminarios interdisciplinares.503 No sólo para aumentar la formación filosófica de los juristas, sino también para ofrecerle la oportunidad de profundizar en cualquier conocimiento que luego pueda serle útil en su futura actividad (aquí hay que situar lo que Lombardi llama "sociología para el derecho", que es como un pozo sin fondo, por lo que es el mismo estudiante quien debe seleccionar).

7.4 La jurisprudencia como vocación humana integral Consideraciones de Lombardi Vallauri sobre la vocación en general

La idea de la vocación está presente, de alguna manera, en toda la obra del profesor italiano. Por eso está justificado que nos detengamos ahora a explicar el sentido profundo de la vocación profesional -en este caso la jurídica- en el pensamiento de Lombardi Vallauri, o dicho de otra manera, de la profesión como camino vocacionalmente vivido, capaz de orientar la propia vida hacia la plenitud del ser. José María Rojo resumía el Corso diciendo que «todo el libro está escrito con una finalidad eminentemente práctica encaminada a demostrar que la actitud del jurista

501

LLV., "Flosofia del diritto per giuristi: linee introducttive", pro manuscripto, sl. sd., p.12

502

LLV., "Flosofia del diritto per giuristi: linee introducttive", pro manuscripto, sl. sd., pp. 12-13

503

LLV., "Flosofia del diritto per giuristi: linee introducttive", pro manuscripto, sl. sd., p.13

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es, de hecho, verdadera y auténtica vocación humana integral de compromiso por conseguir un mundo más digno para el hombre».504 El profesor italiano distingue lo que él llama "vocación ontológica" de la "vocación histórica". La primera se identifica con la llamada de la nada a la existencia. La segunda es la capacidad y la llamada a buscar la plenitud del ser, a decidir enteramente (y eternamente) sobre uno mismo desde que se tiene conciencia de la existencia hasta la muerte.505 En este sentido la vocación es concebida como la responsabilidad por el diseño de "mi vida" y por la configuración de mi personalidad. «La vida -escribe Lombardi Vallauri- es aquello que me viene confiado elaborar vocacionalmente».506 Para que se pueda hablar de vocación histórica son necesarios tres requisitos: en primer lugar un "yo autoconsciente"; en segundo lugar, capacidad de acción sobre uno mismo, de elección sobre la propia vida, en una palabra "autocreatividad", que coincide con el sentido clásico de libertad; y, por último, "dimensión espacio temporal": la vocación exige una vivencia, una capacidad de decidir diacrónicamente, de realizarse en el tiempo (no totum simul, como los ángeles). Gracias a este último requisito la vocación es una categoría propiamente humana: es el cuerpo el que me pone en relación con el tiempo; el tiempo es, pues, requisito imprescindible de la vocación. El hombre como personalidad no nace, se hace a través del tiempo, al ritmo de cada libre decisión. La conciencia de la vocación, que todo hombre tiene, produce angustia, o, al menos, un cierto temor, y también vértigo, porque la vocación histórica es un darse cuenta de que uno tiene la propia vida en sus manos; de que uno será, dentro de ciertos límites, como quiera ser; de que las posibilidades ofrecidas por la vida se me van cerrando a cada paso, a cada elección: cada opción supone muchas renuncias, porque la capacidad y el tiempo son limitados. Existe un temor a la vocación y un temor a la falta de correspondencia a la llamada, al destino.507 El hombre es libre de responder, de

504

ROJO SANZ, J. Mª., Recensión al Corso di Filosofia del Diritto, en Anuario de Filosofía del Derecho, 1984, pp. 416-422 505

«La parola "vocazione" viene, quanto a etimologia, della sfera religiosa monoteistica: occorre Qualcuno che "chiami". Anzittuto, radicalmente, dal nonessere all´essere: quella "vocazione"-evocazione onotolgica che è la "nascita" ex nihilo dell´anima spirituale umana singola nell'ipoetisi, difesa dalla filosofia cristiana, di una creazione diretta di Dio. Poi, dopo la vocazione ontologica, la vocazione "storica", biografica, esistenziale, rivolta all´io che si sperimenta come "la-mia-vita", come libertà capace, e sollecitata misteriosamente, di decidere sul tutto di sè tra l´inizio dell´autoconsapevolezza e la morte», LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione giuridiche come vocazioni», Atti del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p.1 506

LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", presentación a AAVV., Il meritevole di tutela, Giuffrè, Milano 1990, p.LXXI 507 Antonio Machado expresa esta misma idea, cuando evoca las oportunidades perdidas en la vida. «Pregunté a la terde de abril que moría: / ¿Al fin la alegría se acerca a mi casa? / La tarde de abril sonrió: la alegría / pasó por tu puerta -y luego sombría: / Pasó por tu puerta. Dos veces no pasa.». MACHADO, A., Soledades, (1899-1907, XLIII, última estrofa.

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elegir una cosa u otra, pero al final termina siendo responsable del camino que recorre o, como dice Lombardi, al final cada uno tiene la vocación que se merece.508 Lombardi Vallauri piensa que no tiene mucho sentido vivir vocacionalmente la vida sin considerar la trascendencia metahistórica de los propios actos, es decir, sin tener en cuenta su referencia a Dios: «Sin Dios -escribe el profesor italiano- la trascendencia sería un salto en el vacío, tendríamos unos entes ontológicamente, estructuralmente dirigidos hacia la nada; la libertad nacería y se apagaría toda en el hombre mortal».509 Nuestro autor justifica la necesidad de Dios precisamente en la inclinación natural del hombre hacia un Ser que le trasciende. Si todas las personas sienten, como una necesidad estructural, tan o más imperiosa que el comer, un deseo de plenitud, que en su condición histórica no pueden satisfacer, o existe un Dios trascendente, o el hombre es un ser radicalmente frustrado, "un ser para la muerte", y la vida no seria más que una broma cruel. Por otra parte, Lombardi Vallauri considera que si existe un Dios trascendente, su forma de manifestarse a los hombres debe ser a través de la vocación. Es decir, nada en la vida del hombre tiene que ser indiferente para Él. La "mirada de Dios" -dice Lombardi- no se dirige a un aspecto concreto de la vida del hombre, sino a toda su vida. Dios cuando se dirige al hombre, se dirige a todo el hombre. «Si Dios es Dios -escribe-, algo que reclame toda mi vida puede no ser Dios, pero algo que no afecte a toda la vida no puede ser Dios».510 La palabra, entendida como la llamada de Dios, atraviesa al hombre y alcanza lo más profundo de su ser. «Esta "palabra" que llama individualmente, inconfundiblemente, es la vocación. Una vida auténtica es una vida vivida conforme a la vocación. ¿Puede una profesión jurídica en cuanto tal ser una vocación?».511

La profesión en general como vocación

La profesión sólo es vocación en sentido analógico, pobre, porque la profesión no llena todas las elecciones de una vida, y, por tanto, no es enteramente responsable de la configuración de una personalidad. Si la vocación se agotara en la profesión, los desocupados serían la encarnación del fracaso vital. Para Lombardi Vallauri ninguna profesión es la vocación de un hombre, porque ninguna profesión conforma toda su 508

«Non è piacevole -escribe Lombardi- il sapere del morire, è lancinante il sentire del doversi scegliere di fronte all´orizzonte della possibilità, restringendolo a sola unica mia-vita. Angoscia o esaltazione o entrambi, il sentire della vocazione è comunque struggente: dove c´è vocazione, ivi c´è un "ne va della vita"», LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione giuridiche come vocazioni», Atti del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p.3 509

LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione giuridiche come vocazioni», Atti del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p.5

510

LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione giuridiche come vocazioni», Atti del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p. 8

511

LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione giuridiche come vocazioni», Atti del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p. 8

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humanidad. Aunque, ciertamente, en la profesión se desenvuelve habitualmente la mayor parte de la vida de los hombres, y es ahí donde se presentan mil ocasiones de avanzar hacia la plenitud, haciendo de la propia vida un servicio.512 Vivir vocacionalmente es vivir buscando la realización satisfactoria de uno mismo, es decir, buscando el desarrollo de todas sus potencialidades. Para que tal desarrollo se verifique son necesarios -considera Lombardi- dos requisitos: uno subjetivo y otro objetivo. El primero supone la buena intención, el deseo de ser auténtico; el segundo significa que la conducta -en este caso la profesión- sea objetivamente ética, que sea una ocupación honrada: una profesión, por ejemplo la prostitución, realizada buscando el desarrollo pleromático (primer requisito), sería una contradicción.513 En cualquier caso, ambos requisitos están profundamente interrelacionados: sólo es capaz de reclamar mi atención algo que conozco, y en la medida en que conozco más a fondo un objeto, reclama más mi atención.

512

«Una profesión -escribe Legaz- es una vocación. Sin necesidad de suponer que todo el que ejercita una profesión cualquiera siente de hecho "vocación" por ella, es preciso admitir que estas dos ideas -vocación y profesión- hállanse íntimamente vinculadas. Tanto que en las lenguas inglesa y germánica se expresa con una misma palabra. En inglés dicese calling, del verbo to call, que significa llamar, y en alemán Beruf que procede de Ruf y rufen, llamamiento y llamar, términos que se expresan en latín por vocatio y vocare, respectivamente. Y, en efecto, una profesión es ante todo un llamamiento, una vocatio que alguien experimenta hacia un sector determinado del mundo de los objetos, en el cual va a desarrollar una actividad adecuada. (...) He aquí por qué aquél que en su profesión no siente este elemento vocacional, está en las peores condiciones posibles para realizar una labor fructífera, del mismo modo que a la inversa, quien sintiéndose llamado a la profesión que de hecho ejerce no rinde todo lo que de su vocación cabría esperar, comete la más vil traición contra su personal destino, igual que el que no sigue esta llamada interior por motivos puramente caprichosos», LEGAZ, L., Introducción a la ciencia del derecho, Bosch, Barcelona 1943, pp. 9-10. Iturmendi añade: «Es difícil negar que para un número más que significativo de personas, en lo que constituye hoy un contexto notablemente secularizado, la profesión haya podido llegar a perder gran parte de sus resonancias teológico-jurídicas y, con ello, de su originario sentido sacralizado de misión, llamamiento, vocación ("Calling", "Beruf") y haya dejado así de ser considerada como una llamada interna superior que toma la forma de fin en sí mismo, en la que algunos entienden estar percibiendo la voz de Dios o de su propio interior, llamada que, al parecer, se encontraría dotada de una difícilmente eludible fuerza moral impulsadora, que conduce a quien la recibe a través de su historia personal, imponiéndole la exigencia del cumplimiento en el mundo de los deberes que a cada uno obliga la posición que ocupa en la vida, y que por lo mismo se convierte para él en profesión». ITURMENDI MORALES, J., "Deontología, función social y responsabilidad de las profesiones jurídicas", Intervención en la "Sesión de clausura" del Ciclo organizado por el Consejo Social de la Universidad Complutense, que se desarrolló en la sede Caja-España, el día 4-II-1997, (cito del original). 513

Cf. LLV., "Etica e banca", en Etica degli affari, III-2, 1990, pp. 1 y 2. Legaz también habla de los requisitos objetivo y subjetivo de la vocación profesional, aunque en un sentido diferente al de Lombardi, pero perfectamente compatible: el requisito objetivo es el llamamiento, el reclamo de algo extraño o ajeno al llamado; el subjetivo o personal es «la aptitud y adhesión emocional al llamamiento». Sin este requisito personal, «todos los hombres -afirma Legaz- serían objeto pasivo de la misma vocación; de la vocación de todos los objetos y, por tanto, de ninguna vocación específica. Pero en cada uno de nosotros -sigue el autor- hay una especial predisposición o aptitud para oír el llamamiento genérico de los objetos, y cada uno de éstos suscita en nosotros una distinta adhesión emocional, y de la conjunción de uno y otro elemento resulta la vocación concreta que cada cual siente hacia una profesión». LEGAZ, L., Introducción a la ciencia del derecho, Bosch, Barcelona 1943, pp. 11-12

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La profesión jurídica como vocación

Para Lombardi Vallauri, la vocación del jurista es "humana integral" porque está llamado a dar todo lo que tiene de sí para la realización de un mundo efectivamente más justo. Existe o debe existir en el jurista una tensión hacia la plenitud del bien, propio y ajeno. El planteamiento que Lombardi hace de las profesiones jurídicas es un verdadero manifiesto en defensa de su dignidad (y de su responsabilidad), especialmente ultrajada por el positivismo legalista del siglo pasado y del presente, aunque los embates -por distintos motivos- ya viene de lejos.514 El desarrollo de la personalidad del jurista es garantía de la trascendencia positiva (buena) de su intervención en el proceso jurídico. La preocupación por la formación integral de los operadores jurídicos, especialmente del juez, es -escribe Lombardi- «la más intima, la más operante idea-madre del movimiento de derecho libre. El concepto de personalidad viene definido como antítesis tanto al de funcionario, de burócrata, como al de lógico o puro científico; también, naturalmente al de instintividad arbitraria».515 Cuando el profesor italiano habla de los criterios generales de integración del derecho positivo aducidos por el iusliberismo, incluye entre ellos la personalidad del jurista: «Criterio de última instancia, supremo riesgo y suprema garantía es la personalidad del jurista, entendida no como cualquier modo de ser subjetivo, sino como completo desarrollo de la capacidad de libre y responsable decisión. En otras palabras, con este criterio el iusliberismo extrae del necesario carácter personal de la jurisprudencia el motivo para confiarse al jurista como personalidad».516

514 Con el Renacimiento surgió una actitud de desdén y casi menosprecio hacia las profesiones jurídicas. En parte porque se desconectó el derecho de la justicia, utilizándolo como instrumento en manos de los poderosos para satisfacer sus intereses. Los juristas pasaron a ser servidores de la ley. Posteriormente, el nuevo valor que adquirieron las artes liberales (el saber por el saber) hizo que los humanistas menospreciasen a los juristas, dedicados a cuestiones prácticas y lucrativas. Más tarde el cultivo de las ciencias exactas y naturales, a partir de Descartes, volvió a cargar las tintas contra ellos, considerándolos como hombres venales desinteresados de la ciencia. Y por último el positivismo-legalista terminó firmando su partida de definición, agostando los resquicios de humanidad que en el jurista quedaban, haciendo de él un simple instrumento técnico de subsunción de hechos en leyes. Cfr. DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit. pp.485 ss. 515

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.339, n.453

516

LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p.339

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La esperanza del jurista frente al limite de lo posible

Si bien es cierto, como acabamos ver, que, según Lombardi Vallauri, en el jurista existe o debe existir una tensión hacia la plenitud del bien propio y ajeno, esta tendencia se ve frenada por las posibilidades del instrumento que maneja: son los límites ontológicos del derecho. A este respecto el profesor italiano suele decir con frecuencia -lo hemos visto páginas atrás- que «no se pueden hacer tiernas caricias con un excavadora». El bien jurídico es mucho más pobre que el bien humano: con medios jurídicos no se puede garantizar el desarrollo en plenitud de sus destinatarios. Por eso, el jurista que quiere contribuir al desarrollo de los demás, experimenta una desazón al darse cuenta de que con su profesión se queda a medio camino en la promoción del bien plenamente humano. «El derecho y la justicia jurídica -escribe Lombardi- están muy lejos de llenar todas las virtualidades más altas de la experiencia interpersonal y de relación. El derecho no armoniza personas, sino papeles (roles), y según una lógica de coordinación externa, no de unión profunda; es solidario con la desconfianza, con la penuria, con la imperfección ética y sapiencial; interviene con la constricción y la sanción, más que con la conversión; los sabios, los generosos, los amigos, sin violar nunca el derecho, lo reducen, en sus relaciones reciprocas, a los mínimos términos; claramente el bien jurídico no se identifica con el bien humano. »La profesión jurídica como servicio al derecho, y quiero decir también como servicio impecable al más justo de los derechos, está por tanto sujeta a una valoración con luces y sombras; para vivirla vocacionalmente no basta cumplirla escrupulosamente, es necesario también trascenderla continuamente, casi abrumado por su dolorosa imperfección estructural».517 Las exigencias que imponen los límites del posible no deben impedir que el jurista investigue los valores de fondo que considera necesarios para desarrollo "pleromático" de los destinatarios de su actividad. Ciertamente, el límite de lo posible distorsiona en gran medida los criterios que el jurista considera idóneos para la resolución de un caso, pero también suponen un desafío para que el profesional del derecho utilice esos límites de la mejor manera posible. «Un poco -dice Lombardicomo las dificultades de la materia no esterilizan, aunque sí condicionan, el impulso creativo del artista».518 «La jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri- se distingue de la vida ética y de la filosofía, como la explicación (o aplicación) sectorial y condicionada se distingue de la explicación (o aplicación) total e incondicionada de la misma integral humanidad».519 Es decir, el jurista en cuanto hombre actúa plenamente según su conciencia y su

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LLV, "Introduzione generale al Convegno su «Le professione giuridiche come vocazioni», Atti del convegno di Firenze, 19-21 maggio 1989, en Iustitia, nº 3, julio-septiembre, 1990, p.9

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LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 560

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LLV., Saggio sul Diritto Giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, (reed. 1975), p. 561

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filosofía; en cuanto jurista obra de igual manera pero en la medida en la que se lo permite el derecho que debe manejar.

7.5 El "jurista informático": posibilidades y límites de la informática jurídica Introducción

El tema de la informática aplicada al derecho se plantea en este trabajo porque responde precisamente a la cuestión sobre la posible informatización de la labor del jurista, lo que influiría de manera decisiva sobre la metodología jurisprudencial y sobre el mismo concepto de jurisprudencia.520 La mayor parte de las consideraciones del profesor italiano sobre la informática, se mueven en el plano de generalidad propio de la filosofía: hasta dónde se puede llegar, por qué el pensamiento moderno es favorable a la informatización... Como vimos en su momento, Lombardi Vallauri fue director (1972-1976) del Consejo Científico del Instituto para la documentación jurídica del CNR (Consiglo Nazionale delle Ricerche) y del Consejo científico de la revista Informatica e diritto publicada por el mismo instituto. También ha coordinado y sigue coordinado numerosos cursos de informática jurídica para universitarios.521 Se puede decir que nuestro autor es uno de los pioneros de la informática jurídica en Europa.522 Antes de entrar en materia es preciso hacer una distinción elemental: no es lo mismo la "informática jurídica" que el "derecho de la informática". La primera supone 520

«La profundización en la estructura y funciones de los SEJ termina por cuestionar el propio concepto de Derecho. De ahí que el estudio de los SEJ desemboque en la teoría o la filosofía del Derecho», «nociones tales como las de: norma, derecho subjetivo, validez, eficacia, sistema jurídico... aparecen en la práctica totalidad de las doctrinas jurídicas pero con marcadas diferencias de significado» PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.198 y 199 521

A comienzos de la década de los ochenta el comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa aprobó una Recomendación sobre La enseñanza, la investigación y la formación en materia de "Derecho y Tecnologías de la información", que ha sido reafirmada y desarrollada por otra Recomendación de 19 de octubre de 1992. En estas Recomendaciones se insta a los países miembros a fomentar la organización didáctica a nivel universitario y el desarrollo de la investigación de los distintos problemas surgidos de la interacción entre el derecho y la informática. «Como síntoma ejemplar del interés que el estudio de la informática reviste para la educación y la cultura, baste recordar el Informe sobre Europa y la sociedad global de la información, elaborado en junio de 1994 por un grupo de expertos convocados en Corfú por el Consejo de la Unión Europea. Se considera allí tarea prioritaria de los Estados miembros de la Unión "preparar a los europeos para el advenimiento de la sociedad de la información"», PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.11 522

Posiblemente le primer investigador conocido que haya realizado proyectos de informática jurídica sea Lee Loevinger, considerado pionero en el estudio de las aplicaciones de la tecnología al Derecho. Su primera obra conocida se publica bajo el título el título "The Industrial Revolution in Law", en Modern Uses of Logic in Law, Junio, pp. 56-58 1960, aunque se dedica a estas investigaciones desde 1945. En nuestro país, posiblemente el pionero en la materia sea Antonio Enrique Pérez-Luño con su obra Cibernética, Informática y Derecho, Un análisis metodológico, Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia 1976, donde incluye un extenso vocabulario de nociones iusinformáticas.

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la aplicación de la informática al derecho, es decir, la utilización de medios informáticos en el desarrollo de actividades jurídicas, o mejor dicho, considera al derecho como objeto de tratamiento, y a sí misma como instrumento para tratarlo (p.ej. archivos de datos jurídicos y sistemas jurídicos expertos, principalmente).523 El "derecho de la informática" (hasta ahora también llamado confusamente "informática jurídica"), por el contrario, se ocupa de los problemas jurídicos derivados del uso de la informática, esto es, de la regulación de cualquier fenómeno informático (p.ej. problemas contractuales derivados de los negocios sobre material informático, problemas fiscales, sistemas probatorios, problemas de derecho del trabajo, protección del hardware y del software,524 responsabilidad, violaciones del copyright, aspectos bancarios..).525 Lombardi Vallauri dedica casi toda la atención al segundo aspecto, a los problemas de informática jurídica, capaces de constituir por sí mismos una disciplina autónoma. En muchas Universidades esta materia es asumida por los Departamentos de filosofía del derecho, por considerar que está íntimamente relacionada con la metodología jurídica. En cambio, el derecho de la informática está siendo absorbido por las disciplinas afectadas (p.ej. el sistema de interconexión bursátil, por el derecho mercantil; los delitos informáticos, por el derecho penal; las cuestiones del censo, por el derecho político, etc), y es lógico que sea así, porque la informática ha invadido intersticialmente y de tal manera todos los campos, que considerarla por separado es imposible.

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«La informática jurídica tiene por objeto la aplicación de la tecnología de la información al Derecho. Es una disciplina bifronte en la que se entrecruzan una metodología tecnológica con su objeto jurídico que, a su vez, condiciona las propias posibilidades o modalidades de tal aplicación. La Informática jurídica estudia el tratamiento automatizado de: las fuentes de conocimiento jurídico, a través de los sistemas de documentación legislativa, jurisprudencial y doctrinal (Informática jurídica documental); las fuentes de producción jurídica, a través de la elaboración informática de los factores lógico-formales que concurren en el proceso legislativo y en la decisión judicial (informática jurídica decisional); y los procesos de organización de la infraestructura o medios instrumentales con los que se gestiona el Derecho (Informática jurídica de gestión)». PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.22 524 Posiblemente el tema más tratado por la doctrina y la legislación sobre el fenómeno informático sea el de la protección jurídica del software. Durante años se infravaloró la importancia económica de éste frente al hardware. 525

«El Derecho informático o Derecho de la informática es una materia inequívocamente jurídica; conformada por el sector normativo de los sistemas jurídicos contemporáneos integrado por el conjunto de disposiciones dirigido a la regulación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, es decir, la informática y la telemática. Asimismo integran el Derecho informático las sentencias de los Tribunales, sobre materias informáticas y las proposiciones normativas, es decir, los razonamientos de los teóricos del Derecho que tienen por objeto analizar, interpretar, exponer, sistematizar o criticar el sector normativo que disciplina la informática o la telemática», PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.18 Un planteamiento de los problemas sobre derecho de la informática se recoge por vez primera en BIGELOW, R.P., Computers and the Law. And Introductory Handbook 2ªed. Comerce Clearing House, Chicago (Illinois), 1969, especialmente en el capítulo titulado "El abogado y el ordenador de su cliente". Pero la primera presentación autónoma y sistemática del derecho de la informática debe atribuirse a TAPPER, C., Computers and Law, Weindenfeld and Nicolson, London 1973, 314 pp.. Ambas obras cit. en TADDEI ELMI, G., Dimensioni dell´informatica giuridica, Liguori Editore, Napoli 1990, pp. 23 y 34, respectivamente.

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En cualquier caso, hay que tener en cuenta que se trata de dos cuestiones, la informática jurídica y el derecho de la informática, íntimamente relacionadas: el derecho evoluciona mejor a través del control informático (evita repeticiones, contradicciones, etc), pero, al mismo tiempo, ese mecanismo debe ser controlado por el derecho. Dentro de la informática jurídica, sobre la que nos vamos a centrar desde ahora, dejando de lado las cuestiones sobre derecho de la informática, cabe distinguir la informática jurídica documental y la decisional (que Lombardi Vallauri denomina "metadocumental") La primera se ocupa simplemente del manejo de archivos informáticos para facilitar el acceso a la información; no crea nada.526 La informática decisional, por el contrario, estudia la posibilidad que tiene un ordenador de ofrecer decisiones concretas al usuario. Es decir, la informática decisional busca, por ejemplo, la realización de una máquina que, introduciendo los datos de un litigio concreto, sea capaz de redactar una sentencia conforme al ordenamiento vigente. La informática decisional -considera Lombardi Vallauri- debería realizar funciones de reconocimiento del derecho vigente (discernimiento entre el formalmente válido y el efectivo), interpretación del derecho vigente, y elección de la "mejor" solución ofrecida por el abanico de soluciones posibles. La informática hasta ahora sólo se ha centrado en la segunda cuestión (interpretación), porque tiene asumido el planteamiento legalista según el cual el derecho vigente se identifica con el formalmente válido. Pero si partimos del planteamiento metodológico de Lombardi Vallauri, a la informática jurídica decisional le corresponde una labor mucho más ardua.527

El primer proyecto de SEJ de Lombardi Vallauri (en 1974)

Lombardi Vallauri realizó en 1974, con la ayuda de fondos públicos, un programa de informática jurídica decisional en el IDG (Instituto de documentación jurídica de Florencia). El programa consistía en un "robot jurídico de infortunios" que abarcaba toda la problemática relativa a la liquidación de daños patrimoniales causados por accidentes de tráfico. 526

La informática jurídica documental es de difíciles contornos, y no se puede precisar enterament a priori: todo lo que tenga relevancia para el derecho, y no sólo la ley y la jurisprudencia. Cf. SUÑÉ LLINAS, E., "Informática jurídica y derecho de la informática", en Revista de la Facultad de Derecho de la U.C.M, nº12, monográfico sobre la Informática jurídica 527

El estudio donde el profesor italiano manifiesta con más amplitud las posibilidades de la informática jurídica decisional se encuentra en LLV., Verso un Sistema Esperto Giuridico Integrale, aportación al Convenio Internacional "Verso un sistema esperto giuridico integrale", organizado en Florencia del 1 al 3 de diciembre de 1993, para celebrar el 25º Aniversario de Istituto per la documentazione giuridica del Consiglio Nazionale delle Richerche, publicada en las Actas del mismo congreso y también en Persona y Derecho, del Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra, vol.21, 1994**. En esta contribución se manifiesta una visión conjunta de la posible informatización de todo el proceso jurídico, desde el momento legislativo. En ella se recogen consideraciones muy generales, que están presentes en anteriores publicaciones de Lombardi Vallauri, tanto específicas de metodología como de informática jurídica, especialmente en LLV., "Informatica e criteri «politici» o valutativi della decisione giuridica", en JUS, año XXIX (1982), fasc. III, p.306.

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El robot emitía juicios documentados para toda una compleja serie de supuestos de hecho concretos. No se limitaba a dar simplemente la solución, si no que también ofrecía al interesado la información que le había servido de base para la decisión, lo que permitía al usuario seguir el iter del proceso lógico desde las premisas (no sólo legales, sino también ideológicas, como por ejemplo, si el robot hacía el papel de juez o de abogado defensor y, en este caso, a favor del perjudicado o a favor del causante del daño) hasta la conclusión. La base normativa estaba constituida por las normas legales sobre la materia, las tablas médico legales más autorizadas, la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales, y la base documental podía ser constantemente actualizado. El sistema se podría consultar mediante ordenadores esparcidos en un territorio amplio. Las terminales ofrecían al usuario un sistema dialógico sencillo, hecho de preguntas y respuestas; sólo requería contestaciones del tipo "sí/no" o simplemente cuantitativas.528 Lo más interesante no es tanto el SEJ diseñado por Lombardi Vallauri, sino el momento en que lo diseñó, que le sitúa entre los pioneros de la informática jurídica. Ciertamente ahora abundan sistemas expertos para las liquidaciones tributarias, cálculo de indemnizaciones por accidentes laborales o de tráfico, predicción de consecuencias jurídicas de impactos medioambientales, condiciones de adquisición de la nacionalidad, y cuestiones de Derecho de familia, especialmente sobre matrimonio y divorcio, etc.529 Y fuera del ámbito jurídico entre los sistemas inteligentes más parecidos a la informática decisional podemos destacar los programas dirigidos al diseño artístico o arquitectónico, la localización de yacimientos minerales y el diagnóstico médico.

Una clasificación de los SEJ en función de la libertad del intérprete

Suponiendo que el ordenador tuviese toda la información legal pertinente, una vez introducido nuestro supuesto de hecho, la computadora nos ofrecería un abanico de 528 «Non c´è dubbio -concluye Lombardi después de exponer el funcionamiento de su SEJ- che la decisione giuridica sia sempre o quasi sempre frutto anche di considerazioni politiche; e certo tutti i miei scritti metodologici mi mettono completamente al riparo da ogni possibile accusa di formalismo o logicismo ingenuo. Ma questo non parla contro la possibilità di construire sistemi consulenti automatici: purchè se ne conoscano gli autori, l´ispirazione ideologica, purchè soprattuto essi documentino all´utente, oltre che le fonti normative di partenza, le propie scelte interpretative. Del resto, le possibilità di manipolazione esistono anche per i sistemi documentari». LLV., "Esortazione all'informatica giuridica metadocumentaria", en Atti del 2 Convegno della Corte Suprema di Cassazione sul tema L´Informatica giuridica al servizio del Paese, Roma, Ses. V., nº 10, 1978, p.7 529

Así por ejemplo, nos encontramos el sistema TAXMAN en sus sucesivas versiones, diseñado por Mc Carty en 1972, que informa sobre el régimen fiscal aplicable a sociedades anónimas; o el sistema MIT, elaborado por Meldman, que ofrece soluciones jurídicas en materia de responsabilidad por agresiones y violencias. O el sistema LEGOL realizado en Londres por Ronald Stamper, que ofrece dictámenes jurídicos en el ámbito de la legislación social, el Derecho de sucesiones y la legislación fiscal. Y no se pueden dejar de citar los proyectos desarrollados por el Istituto per la Documentazione Giuridica de Florencia en el ámbito del Derecho matrimonial.

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soluciones posibles "conforme al derecho vigente". Entonces, según se conceda más o menos responsabilidad al jurista, caben las siguientes soluciones: 1º) Que el ordenador elija por sí mismo una de las soluciones posibles: se trataría de un método completamente aleatorio. El jurista sólo tiene que introducir los datos del supuesto de hecho y esperar la respuesta. En el fondo de este planteamiento está la idea que todas las soluciones jurídicas posibles aplicables a un mismo caso tienen el mismo valor, por ser todas "igualmente jurídicas" (planteamiento puramente kelseniano). Esta modalidad de informática decisional es perfectamente posible, pero es tan ciega como la misma ley. Lombardi la denomina «informática de Bridoie o casualista». (Bridoie es el famoso juez de la obra de Rabelais, que juzgaba tirando una moneda al aire).

2º) Una segunda posibilidad consiste en que, una vez que el ordenador ha delimitado el abanico de soluciones posibles para un mismo caso, en lugar de elegir aleatoriamente, determine la que más convenga al interés particular del jurista en función de las indicaciones que el mismo jurista previamente le haya introducido. El modelo es calificado por Lombardi Vallauri como informática partidista.

3º) La tercera posibilidad, la más compleja, y la única que Lombardi Vallauri considera aceptable es el modelo de informática decisional que él califica como "modelo no reductivo o universalista". Este sistema consiste en facilitar la elección de la solución más justa entre las soluciones lógico-positivamente posibles. El sistema es más complejo que los anteriores y difícilmente realizable -por no decir imposible- sin contar con un momento en el que intervenga la libre actividad del jurista: «En cualquier caso -escribe Lombardi- el juez debe elegir, dentro de aquel conjunto limitado, la solución mejor. Para hacer esto no puede dejar de interrogar a su propia conciencia, con libertad y responsabilidad completas, sobre cuál sea la solución absolutamente ideal. Confrontándola después con el abanico de las soluciones posibles, verá si se encuentra o no comprendida entre ellas: si está, la adoptará sin más; si no, adoptará la solución posible más parecida a la ideal».530 La solución que el jurista considere ideal depende de la filosofía que él admita, por eso, para representarse esa solución a través de medios informáticos, será necesario consultar el "archivo de la doctrina" que él profese: p.ej. archivo de "moral cristiana", o de "ética marxista", de "ética hedonista", etc.

530 LLV., "Integrazione e informatica guiridica", en Informatica e diritto, año VIII, mayo-agosto 1982, p.48

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Como los sistemas morales -considera Lombardi- también ofrecen para un mismo caso varias soluciones posibles, igualmente legítimas, el jurista deberá elegir libre y responsablemente una de ellas. Sólo en casos muy claros el sistema ético ofrecerá una única solución moralmente aceptable. La opción que realiza el jurista dentro de las posibilidades del sistema moral consultado, debe fundarse en una previa intuición de la decisión final. Es decir, cuando se presenta el caso, el jurista, por ejemplo el juez, enseguida, sin consultar ningún código ni ningún manual de moral, se representa una primera solución (in pectore) como fruto una intuición natural o sentido de justicia. Finalmente, el jurista informatizado consultará el archivo jurídico para saber cuáles son las soluciones posibles conforme al derecho positivo. Resumiendo, el procedimiento es más o menos el siguiente: se presenta un caso concreto; el juez, en un primer momento, intuye la solución ideal sin consultar nada; posteriormente se dirige a "su programa ético" introduciendo los datos del problema; el ordenador responde ofreciendo varias soluciones posibles, de las cuales el jurista elige la más parecida a la solución que se representó inicialmente; por último, confrontará esa solución (solución "metapositivamente ideal") con el abanico de soluciones posibles ofrecidas por el derecho positivo, mostradas en el ordenador, para ese mismo caso, y adoptará la decisión final.531

Presupuestos jurídico políticos y filosóficos de la informática jurídica

Dentro de los presupuestos políticos y filosóficos favorables al desarrollo de la informática jurídica, podemos distinguir, siguiendo a Lombardi Vallauri, los siguientes:

1º) Una avanzada situación en el proceso de "reglamentación" de la sociedad: «No cualquier contexto social -escribe Lombardi Vallauri- está en condiciones de favorecer, o incluso de consentir, el desarrollo de la informática jurídica. Es necesario, en primer lugar, que esté muy avanzado, en una determinada sociedad, el proceso mismo de la "juridización": una sociedad muy reglamentada se presta mejor a ser tratada algorítmicamente que una sociedad poco reglamentada Las sociedades primitivas, las comunidades fervientes, anárquicas, espontáneas, las sociedades en fase de

531

Conociendo la teoría de Lombardi Vallauri sobre la actividad interpretativa, lo más coherente es que sugiera un procedimiento informático basado en el backward chaining. «En los S.E. el sistema de inferencia puede darse a partir de los datos hacia los resultados (forward chainning), o bien dándoles los objetivos y que ellos exploren las líneas de inferencia alternativa para obtenerlos (backward chainning). SUÑÉ LLINÁS, E., Lógica, derecho e intelgencia artificial, ponencia 108 del IV Congreso Iberoamericano de Informática y derecho, Edición electrónica realizada por PRC Consulting S.R.L., S. Carlos de Bariloche 1994

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revolución son -al contrario- resistentes a la formalización y a la informatización».532

2º) Que prevalezca un concepto de justicia en sentido formal, más que material, es decir, donde se conceda más importancia a la aplicación igualitaria de la ley que a la resolución equitativa de los problemas jurídicos.533

3º) Tanto la estructura moderna del Estado de Derecho, como el Estado planificador, el Estado del welfare, que pretende regularlo todo "programando nuestro desarrollo y felicidad", son tremendamente favorables a la informatización: «Tremendamente favorable a la informática es el "Estado social planificador", que históricamente tiende a sustituir al Estado de derecho o a constituir un desarrollo y una integración. En él se verifica la regulación tendencialmente integral de la economía, de la cultura y de la misma naturaleza; normas jurídicas definen y regulan todo lo real. La administración completa del sistema sociedad-naturaleza lleva a una extensión capilar del derecho público y administrativo, y a la sustitución del plano por el código como figura jurídica clave. Esta enorme empresa de racionalización calculante genera calculadores electrónicos que a su vez la potencian. El hombre de los calculadores es el nuevo consejero del príncipe, un príncipe cada vez menos personal, cada vez más estructural, anónimo: el Sistema. Todo esto implica que el socialismo no revolucionario, la socialdemocracia, el welfare state, pueda considerarse, todavía más que el liberalismo, si bien de maneras diversas y a veces opuestas, homogéneo a la informática jurídica».534

4º) El Estado totalitario es completamente propenso a la informatización del derecho: «el Estado totalitario, en su variante tecnoburocrática, representa quizá la suprema realización objetiva de la administración social integral, porque el monismo ideológico lleva a presumir el consenso generalizado y por tanto la planificación centralizada de todos los aspectos de la vida sin excepción según criterios homogéneos. Aquí el "derecho" se convierte en una especie

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LLV., "Integrazione e informatica guiridica", en Informatica e diritto, año VIII, mayo-agosto 1982, p.36 533

LLV., "Integrazione e informatica guiridica", en Informatica e diritto, año VIII, mayo-agosto 1982, p. 36 y 38 534 LLV., "Integrazione e informatica guiridica", en Informatica e diritto, año VIII, mayo-agosto 1982, p.36

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de "programa" (en sentido informático) de la historia, tanto colectiva como individual».535

5º) La cultura jurídica del positivismo legalista es un caldo de cultivo de la informática jurídica. El positivismo legalista y la informática jurídica se alimentan recíprocamente: «En un cierto sentido, la ciencia jurídica como tecnificación del lenguaje jurídico, como precisión de conceptos y como "dogmática" constructora del "sistema" constituye por sí misma una formalización de primer grado. Allí donde no haya una ciencia semejante, o donde sea rechazada, la informática jurídica no puede arraigar. Todo el viejo logicismo jurídico, de la escuela de la exégesis a la Begriffsjurisprudenz, es pro-informático; pero más que pro-, el logicismo nuevo, en cuanto que privilegia el acercamiento lógico a los problemas del derecho, es sencillamente pre-informático. »Deben incluirse aquí los estudios de metodología jurídica, de lógica jurídica como "lógica de los juristas" (Bobbio), de análisis del lenguaje jurídico en el sentido de la filosofía analítica y del neopositivismo lógico, de lexicografía jurídica; y, en un segundo grupo, la teoría general del derecho, al menos en sus versiones formalistas, la lógica jurídica como "lógica del derecho" (lógica deóntica, lógica de las normas, teoría del sistema -no del ordenamiento- jurídico, teorías "axiomatizantes" del derecho».536 El tratamiento informático del derecho, por lo menos en lo que se refiere a las pretensiones de los SEJ, favorece exclusivamente a (y es favorecido por) las metodologías jurídicas formalistas. Ya lo advirtió entre nosotros Puig Brutau cuando afirmó que «bastarían funcionarios que no fueran juristas si la vida social pudiera encauzarse con reglas estrictas, pues el juez, en semejante hipótesis, se convertiría en la auténtica máquina de subsunciones ambicionadas por los grandes codificadores».537 535

LLV., "Integrazione e informatica guiridica", en Informatica e diritto, año VIII, mayo-agosto 1982, p.37 536

LLV., "Integrazione e informatica guiridica", en Informatica e diritto, año VIII, mayo-agosto 1982, pp. 37 y 38. Con teorías "axiomizantes" Lombardi Vallauri se refiere a las que aceptan un sistema cerrado y perfectamente coherente de principios, como por ejemplo el codex aeternum del iusnaturalismo racionalista. 537 PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosch, Barcelona 1951, p.11. Entre las diferentes teorías acerca de la posibilidad y límites de los SEJ, Pérez Luño distingue cuatro: una primera que denomina holística, ya que auspicia la determinación de un denominador común de las distintas concepciones jurídicas como fundamento para el desarrollo de las bases de conocimiento de los SEJ. Ese común denominador se lograría eliminando posturas "patológicas" y tratando de desvelar las coincidencias entre doctrinas jurídicas diferentes (alude, entre otras, a las tesis de Austin, Bentham, Fuller, Kelsen, Raz, Finnis, etc.) En segundo lugar están las tesis lógico-formalistas, que constituyen el presupuesto teórico donde se han desarrollado la mayor parte de los programas SEJ. Este es el planteamiento que más critica Lombardi. (Cf. ALCHOURRON, C. y MARINO, A., "Lógica sin verdad", en Theoria, 7-8-9, pp.7-43, año 1987-1988; BIAGIOLI, C., "Teorie giuridiche e linguistiche per la rappresentazione della norma", en Mariani, P. Tiscornia, D. (eds.), pp.255-276, año 1989. HAFT, F., "Recht und Sprache", en Kaufmann, W., Einführung in die Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der

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Así como en los países del common law la investigación sobre la informática jurídica comenzó motivada por una exigencia especialmente práctica: la dificultad de llegar a conocer todo el corpus de precedentes sobre casos análogos; en los países de derecho continental, aunque si bien es cierto que con la ingente cantidad de leyes se plantea un problema semejante, el desarrollo de la informática jurídica está más avalado por un planteamiento de fondo legalista-logicista, que por una necesidad práctica. Además, el pensamiento logicista subyacente en muchos juristas del civil law lleva a considerar como un ideal alcanzable la realización de un SEJ que sustituya completamente al jurista intérprete.538

6º) Lombardi considera que el humus cultural del cientificismo tecnológico es favorable al desarrollo de la informática jurídica decisional. El planteamiento legalista-logicista que, como acabamos de ver, es completamente pro-informático, es Gegenwart, Müller, Hedelberg, 4ª ed., 1985, pp. 214-236; MARIANI, P., y TISCORNIA, D., Sistemi esperti giuridici: L´intelligenza artifiziale applicata al diritto, Franco Angeli, Milano 1989; MARTINO, A., Sistemas expertos legales, en Martino, A. (ed.), 1989, pp. 215-241. «No es posible -escribe Pérez Luño- negar la evidencia de la contribución decisiva de la tesis lógico-formalista para el planteamiento y solución de los principales problemas suscitados por los SEJ. No menos importante ha sido su función "ideológica" tendente a propiciar un clima de diálogo entre Derecho y las nuevas tecnologías. No obstante, esta tesis peca de parcialidad y reduccionismo al identificar la totalidad del Derecho con lo que es uno de sus aspectos: el normativo; por importante que éste sea. (...) El Derecho se compone también de historia, cultura, decisiones políticas y valores que, en continua interacción, conforman la experiencia jurídica. En tercer lugar estaría la teoría antiformalista, que naturalmente es contraria a los SEJ; aquí es donde se sitúa Lombardi, y, en la misma línea LEITH, P., "Clear Rules and Legal Expert Systems", en Martino, A. y Soci, F., (eds.), 1986, pp.661-679, y del mismo autor "Fundamental Errors in Legal Logic Programming", en Computer Journal, 1986, pp.545-552. STAMPER, R., BACKHOUSE, J., y ALTHAUS, K., "Expert Systems: lawyers Beware!" en Theoria, 7-8-9, pp.317-340, 1987-1988. En cuarto lugar Pérez Luño distingue las tesis integradoras, que estudian las diferentes corrientes de pensamiento en filosofía del derecho y en teoría general y plantean las posibilidades que según los diferentes presupuestos teóricos puede ofrecer la informática jurídica. En este sentido son interesantes los estudios de WRÓBLEWSKI, J., "I sistemi esperti nel diritto e il raggionamento giuridico", en Martino, A., (ed.), 1989, pp.113-148 y del mismo autor "Computers and the Consistency of Law", en Informatica e diritto, 1, pp. 5-18, año1990, y los estudios de SARTOR, G.,, Artificial Intelligence and Law, Complex, Oslo 1993, pp.49 y ss.; también del mismo autor Le Applicazioni giuridiche dell´intelligenza artificiale, Giuffrè, Milano 1990, pp.170 ss. y 327 ss. En estas obras Sartor advierte sobre la peligrosidad que supone el colocarse en alguno de estos dos extremos: el de los juristas que asumen una actitud sumisa ante los SEJ, sin preocuparse por sus límites, es decir, por su carácter parcial y provisorio de cualquier formalización del conocimiento jurídico, con lo que son incapaces de contribuir al perfeccionamiento de esos sistemas; y, por otro lado, la postura de los juristas que se obstinan en ignorar o no contaminarse con los avances tecnológicos de la IA, para salvaguardar sus prácticas profesionales. Cf. PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996 538

«Favorevoli allo sviluppo delle applicazioni informatiche sono -escribe Giancarlo Taddei- lo stato di crisi causato dall´enorme e scoordinata produzione legislativa dei paesi di "civil law", la concezione del sistema giuridico continentale fondata su codificazioni e su un diritto visto come insieme di norme scritte tendenzialmente completo e coerente, 1'idea legalista-logicista secondo cui il diritto dovrebbe auto-completarsi in larga se non totale misura attraverso operazioni logiche (negazione logiche delle lacune, analogia e argomento a contrario, costruzione dogmatica, etc), lo sviluppo della logica deontica ritenuta molto omogenea alla logica del diritto, la filosofia analitica, e in fine il positivismo logico e il pensiero cibernetico». TADDEI ELMI, G., Dimensioni dell'informatica giuridica, Liguori Editore, Napoli 1990, pp.24 y 25

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alimentado por la mentalidad cientifista hoy imperante, según la cual todo lo existente se reduce a lo mensurable, a lo manipulable.539 Lombardi Vallauri transcribe en su Corso un texto de Paolo Rossi donde define gráficamente lo que implica el cientismo-fisicista: «La asunción del modelo "máquina", la integral explicación de la realidad física y biológica en términos de materia y movimiento comportaban una modificación profundísima del concepto de natura. Ella, la naturaleza, ya no se presenta entretejida de formas y de esencias donde inhieren las cualidades, si no de fenómenos cuantitativamente mensurables. Todas las cualidades no traducibles en términos matemáticos y cuantitativos se excluyen del mundo de la física. En la naturaleza no se dan "jerarquías" y el mundo no aparece ya construido "para" el hombre o "a medida" del hombre: todos los fenómenos, así como todos los pedazos que componen un máquina tienen el mismo valor. »Conocer la realidad quiere decir darse cuenta del modo en que funciona la máquina del mundo, y la máquina puede (al menos teóricamente) ser desmontada en cada uno de sus elementos para ser después, pedazo a pedazo, recompuesta».540 La máxima expresión de los reduccionismos de la época actual es la cibernética. Y de la cibernética, su aplicación al derecho constituye -como dice Taddei- «el último eslabón de una cadena de interacciones entre las ciencias exactas o formales y la ciencia jurídica».541 En cualquier caso, el fenómeno informático relacionado con el derecho exige de los juristas una "consciencia tecnológica"; es decir, una actitud reflexiva crítica y responsable ante los nuevos problemas que presenta el desarrollo tecnológico.542 539

«Dal punto di vista culturale generale, è ovvio -escribe Lombardi- anzitutto che l´informatica giuridica presuppone un complessivo orientamento verso lo scientismo tecnologico e verso filosofie che lo sottendono o ne derivano, da Bacone, Galileo, Descartes in poi». LLV., "Integrazione e informatica giuridica", en Informatica e diritto, año VIII, mayo-agosto 1982, p.37. Renv II.8 (sobre el relativismo ético). 540

ROSI, P., I filolosofi e le machine, (1400-1700), Milano 1962, p.144, cit. en LLV., Corso, p.244

541

TADDEI ELMI, G., Dimensioni dell´informatica giuridica, Liguori Editore, Napoli 1990, p.38

542

En este sentido se manifiesta también ATIENZA, M., "Enseñanza del Derecho e Informática jurídica", en vol. col. a cargo de Pérez Luño, A.E. (ed.), Problemas actuales de la documentación y de la informática jurídica. 1987; FROSINI, V., Il diritto nella società tecnologica, Giuffrè, Milan 1981; GONZÁLEZ TABLAS, R., "Los nuevos problemas legales de los documentos y datos en soportes informáticos", en vol. col. El abogado. Formación, deontología y organización del despacho profesional, ed. a cargo de F. Gutiérrez-Alviz, Aranzadi, Pamplona 1994, pp. 165-174. Más adelante Pérez Luño habla también de que los informáticos adquieran una conciencia jurídica, es decir, «capten los límites de cualquier intento de formalizar in integrum los sistemas jurídicos (...). En suma, el encuentro entre los sistemas informáticos y el Derecho no desencadena efectos en una sola dirección, sino que engendra un marco de interacciones recíprocas (entre juristas e informáticos)», PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.202

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Límites de la informática jurídica

La informática jurídica se ha desarrollado hasta ahora bajo los principios de la metodología clásica (legalista-logicista), cuando paradójicamente ya empezaban a ser superados por las nuevas corrientes de pensamiento jurídico, que estaban logrando resucitar la "humanidad" del jurista, oculta durante dos siglos bajo el imperio absoluto de la ley. Por eso, el profesor italiano no duda en calificar a la informática jurídica como "ciencia ultramoderna y arcaica": técnicas ultramodernas de análisis y programación se han aplicado sobre un objeto teórica y jurídicamente arcaico. La informática jurídica está volviendo a descuidar todos los problemas sobre la determinación del derecho vigente (la elección entre el formalmente válido, el efectivo, o el que se considera siempre vigente por su propio valor); otra vez no se repara en que la ley por definición no es capaz de solucionar unívocamente todos los conflictos, por muy detallados que estén los supuestos de hecho.543 Lombardi Vallauri previene contra el riesgo que conlleva este planteamiento: «La informática jurídica hasta ahora no ha asumido suficientemente la moderna teoría general del derecho ni la moderna metodología de la ciencia jurídica, aplicando frecuentemente técnicas de análisis y de programación avanzada sobre planteamientos teórico-jurídicos obsoletos. Por ejemplo, ha sido ingenuamente legalista en la teoría de las fuentes, e ingenuamente logicista en la teoría de la interpretación; ha ignorado, casi por entero, o destituido, el realismo jurídico y la hermenéutica, los elementos fácticos del 543

Cfr. LLV., "Informatica e criteri «politici» o valutativi della decisione giuridica", en JUS año XXIX (1982), fasc. III, p.306. En el Corso, escribe: «Profetizzato dall´illuminismo, con la sua teoria del giudice semplice bocca della lege, contrastato dal positivismo legalista e logicista, demolito dal giusliberismo, 1'automa giurisprudenziale accena a risorgere, e nella sua forma perfetta di macchina, proprio mentre l'idea del giurista come machina deduttiva o automa per sillogismi tramonta per sempre. Paradossalmente, la scienza giuridica, che è sempre in ritardo, giunge a scoprirsi non automatica, bensì politica e integralmente umana, nel momento in cui sono il politico e 1'uomo come tale a dubitare scientificamente della propria non automaticità». p.200. En la mísma línea que Lombardi Vallauri se inscribe el pensamiento de LEITH, P., en "Clear Rules and Legal Expert Systems", en Martino, A. y Socci, F., (eds.), pp.661-679, 1986 y también en otra obra suya del mismo año: "Fundamental Errors in Legal Logic Systems", en Computer Journal, 1986, pp.545-552. Donde manifiesta, entre otras cosas, el caracter no automático ni mecánico de la interpretación judicial, ya que mientras los sistemas expertos operan siempre dentro de un modelo lógico de posibilidades limitadas que permite llegar a soluciones fijas e indiscutibles, las decisiones del juez se construyen en función de normas que no poseen un significado claro y unívoco, sino una pluralidad de sentidos, y debe aplicarlas a la infinitud potencial de situaciones y circunstancias de la realidad social. Otros críticos importantes de la IA y los SE en el ámbito jurídico vierten sus opiniones en una obra conjunta titulada "Expert Systems: lawyers Beware!" en Theoria, 7-8-9, pp.317-340, 1987-1988; los autores son Ronald Stamper, James Backhouse y Karl Althaus. En esta obra se manifiesta la incapacidad de las máquinas de captar las constantes alteraciones en el significado de las palabras; la incapacidad de tomar en consideración la cultura común a la hora de interpretar; la irrepetible especificidad del caso concreto; la consideración que los juicios de la razón práctica no son verdaderos o falsos, sino más o menos verosímiles; los SE soslayan los elementos intuitivos, experienciales y socioculturales que no pueden ser asimilados a inferencias deductivas estrictas. Este trabajo es considerado por Pérez Luño como «compendio de las reservas y alarmas más recurrentes que hoy se avanzan contra las proyecciones jurídicas de los SE», PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.185.

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derecho y las dimensiones político valorativas (por tanto, filosóficas y sociológicas) de la ciencia jurídica. De lo que resulta una informática jurídica acrítica, que si aumentara su poder, correría el riesgo de desarrollar inconscientemente una función fraudulenta (mistificatrice, escribe Lombardi)».544 Esta crítica general se dirige principalmente contra las pretensiones de la informática decisional, en la medida en que tiende a sustituir casi por entero la labor de los juristas. En cambio, la informática jurídica documental, como en seguida veremos, no sólo se salva de casi todas las criticas, sino que se presenta muy útil para lo que Lombardi Vallauri llama "democratización del ordenamiento". En otro orden de ideas, Lombardi Vallauri manifiesta el riesgo que corre la informática jurídica decisional de simplificar gravemente las relaciones humanas. La estructura del razonamiento es más o menos la siguiente: si el medio empleado (la informática) para manejar el objeto (el complejo mundo de las relaciones jurídicas, humanas) no es adecuado, ante la imposibilidad de adecuar el medio, reducimos el objeto. Dicho de otra manera, la informática jurídica corre el riesgo de simplificar las relaciones humanas para poder manejarlas mecánicamente. Un poco como en los problemas de física ("suponiendo que todas las demás variables permanecen constantes..."), la informática lo hace con los problemas humanos: «El riesgo está -escribe nuestro autor- en que la informática, para facilitarse la tarea, favorezca modelos de integración sobre todo formales, fundada sobre una arbitraria simplificación de las variables en presencia, ignorando por ejemplo las diversidades étnicas e históricas, o reduciendo el hombre a una sola -o pocas- dimensiones, tales como la economicista de productor o de consumidor».545

Ventajas de la informática jurídica

La ventaja fundamental del desarrollo de la informática jurídica está, según Lombardi Vallauri, en la "democratización del derecho", en el sentido de que sus 544

LLV., Presentación al libro de Giancarlo Taddei, Dimensioni dell´informatica giuridica, Liguori Editore, Napoli 1990, p.12

545

LLV., "Integrazione e informatica guiridica", en Informatica e diritto, año VIII, mayo-agosto 1982, p.39. Lombardi Vallauri no señala entre los riesgos de la informática jurídica, quizá por tratarse de una cuestión ya manida, la del riesgo de atentar contra la intimidad y la propia imagen: aparece así lo que algunos llaman "síndrome del pez", por considerar que los ciudadanos están continuamente observados por los poderes públicos como en una pecera. Frente a esta amenaza ha surgido el llamado habeas data, semejante al habeas corpus, que, como es sabido, fue creado a finales del s.XVII para que el juez pudiera instar a cualquier funcionario a poner a su disposición cualquier persona que el funcionario tuviera retenida. Este habeas data se ha concretado en el derecho que le asiste a todo ciudadano en las garantías de acceso y control de las informaciones de los bancos de datos, ya sean públicos o privados. En España este derecho frente a eventuales atentados contra la intimidad y tratos discriminatorios favorecidos por las bases de datos informáticas está sancionado en la Constitución en el art. 18.4 y en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación de Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal, que desarrolla ese derecho (LORTAD: BOE, nº 262, de 31 de octubre de 1992).

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destinatarios tienen más fácil acceso a su contenido y a su comprensión. Esto, como es razonable, supone una innegable garantía frente al control del poder técnico detentado por los juristas. El ordenamiento, en cuanto conjunto de normas que rigen buena parte de las relaciones entre los hombres, tiene que ser conocido, al menos en líneas generales, por sus destinatarios, no menos que otras cuestiones indispensables para el desarrollo de la vida en sociedad. A esto se refiere Lombardi cuando habla del carácter democrático del ordenamiento: «El carácter democrático de la información jurídica -escribe Lombardi Vallauri- es requisito no sólo formal del carácter democrático del ordenamiento. Muchas históricas batallas revolucionarias han sido iniciadas por clases populares, o, en cualquier caso, emergentes, precisamente reclamando aquella específica democraticità. Bastará recordar, en los dos extremos de un arco histórico de más de veinte siglos, las luchas de la plebe romana por la "laicificación" y publicación del derecho y la polémica iluminista y burguesa contra el monopolio del derecho por parte de los doctores y del soberano, culminada con el movimiento codificador. Un derecho cuyo conocimiento esté reservado a una minoría, es siempre y en cualquier caso un derecho oligárquico; no faltan, antes abundan, los ejemplos históricos de derechos perfectamente igualitarios en los contenidos, pero sólo entre iguales, donde "iguales" son precisamente aquellos que pueden acceder a la información jurídica administrada por los especialistas que tienen autoridad. No bastan leyes democráticas si, como decía Hegel, las leyes están colgadas tan arriba que no se pueden leer. »EI principio ignorantia iuris non excusat, necesario por motivos prácticos y de técnica jurídica, es inaceptable si no va acompañado del máximo esfuerzo para que la ley sea conocida por todos los que sobre ella serán juzgados. En caso contrario, la norma jurídica se transforma, literalmente, en un arcanum imperii (en un mandato escondido). Se podría evocar aquí toda la temática histórica y teórica de la publicación de las leyes, cuyo significado va más allá del condicionamiento de la validez formal, asegurado ya suficientemente por la promulgación, y se resume precisamente en la idea de la publicación de la norma como una fuente esencial de legitimidad».546

Después de subrayar la importancia del carácter democrático del ordenamiento, Lombardi Vallauri muestra lo que la informática puede hacer en este sentido: 546

LLV., "Democraticità dell´informazione giuridica e informatica", en Informatica e diritto, Fasc. 1, Firenze 1975, p.3. Aquí se podrían añadir toda una teoría sobre la "publicación intensiva" de las leyes. En pocas palabras, baste decir que el requisito de la publicidad es un requisito intensivo, en el sentido que el legislador, para legitimar sus disposiciones tiene que publicar las normas con la mayor intensidad posible, haciendo lo que esté de su parte, dentro de unos límites razonables, para que éstas lleguen a sus destinatarios más frecuentes según los casos (p.ej. los de la tercera edad, los trabajadores de un sector determinado...).

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En primer lugar, puede facilitar la redacción de los textos legales, evitando repeticiones, contradicciones, omisiones, etc, procurando así textos más sencillos, menos farragosos.547 En segundo lugar, pude facilitar la rapidez en el acceso a todos los textos legales, jurisprudenciales y doctrinales.548 En tercer lugar, la informática facilita la constante actualización lingüística de las normas, requisito imprescindible para que el ordenamiento sea democrático: sustituyendo los términos anacrónicos, etc. En cuarto lugar, facilita la constante coordinación y refundición de leyes referentes a una misma materia, evitando que esté innecesariamente dispersa en multitud de normas. En quinto lugar, la informática jurídica desempeña un papel de primerísimo orden en la difusión efectiva de los textos legales: mediante conexiones on line o cd-rom, que permiten acceder a toda la legislación vigente y a buena parte de la

547 En los últimos años se han realizado diversos proyectos informáticos inteligentes para el legislador. Podemos distinguir tres ámbitos: el de la redacción de textos normativos, el de control del proceso legislativo y el de planificación del sistema legislativo. El primero, también llamado legal drafting consiste en un programa que colabora en la redacción automática de textos normativos, principalmente mediante la unificación del lenguaje (cf. ALLEN, L. E., y SAXON, Ch. S., "Computer Aided Normalizing and Unpacking: Some Interesting Machine-processable Transformations of Legal Rules», en Computing Power and Legal Reasoning, West Publishing Company, St. Paul, Minesota 1985, pp. 498-572, y de los mismos autores "Automatic Generation of a Legal Expert System of a Section 7.2 of the United Kindonm Data Protetion Act 1984", en Theoria, 7-8-9, p.269-315, 1987-1988. En el segundo, también llamado legal process, una vez formada la base de información de la legislación, el SEJ sería capaz de detectar las antinomias, reiteraciones y lagunas existentes en los proyectos revisados (cf. AGUILÓ REGLÁ, J., "Informática jurídica legislativa, Teoría general del Derecho y Técnica legislativa", en Pérez Luño, A.E., (ed.), pp.226-230, año 1987; y del mismo autor "Técnica legislativa y documentación automática de legislación", en Informatica e diritto, 1, pp.87-110, Florencia 1990; MARTINO, A., "Software per il legislatore", en Informatica e diritto, 3, pp. 25-64, Florencia 1987. En tercer lugar, la planificación del sistema legislativo (legal system), que permite evaluar el impacto de nuevas normas en el sistema jurídico y/o social (cf. la obra de Martino de 1987 citada anteriormente y SVOBODA, W.R. "Models in Planning Legislation", en Martino, A, y Soci, F. (eds.), año 1986, pp. 831-840. Cito de PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996 548

Con los SEJ se pretende, entre otras cosas, automatizar al máximo la tarea de búsqueda de documentos (basta pensar en el problema en las diferencias lingüísticas y conceptuales de los diversos países de la UE. En este sentido se ha creado el sistema EASYFIND desarrollado para consultar la base de datos del sistema ITALGIURE. Asimismo con los SEJ hypertextuales se aportan informaciones estructuradas en una diversidad de planos para orientar tales decisiones; hace de guía o de seleccionador del material legal, jurisprudencial y doctrinal que pueda interesar para el problema que se plantea. Entre los ejemplos de SE hypertextuales se pueden citar el sistema XITE, que ofrece documentación para la adquisición de la nacionalidad, así como el sistema ELP-ADVlSOR, desarrollado precisamente por el Istituto per la Documentazione Giuridica de Florencia en el ámbito del Derecho medioamental.

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jurisprudencia.549 Asimismo se puede conocer la Doctrina jurídica vertida en soporte magnético, como se accede al contenido de libros disponibles.550 En sexto lugar la informática también puede ser un buen instrumento didáctico, en cuanto que permite la difusión efectiva de conocimientos jurídicos de base para una mejor comprensión del texto aislado y de su encuadre sistemático en el ordenamiento. Además, gracias a los sistemas multimedia, se hace más asequible la comunicación, mediante la inserción de imágenes y sonido.551 Huelga decir la gran aportación que supone para la docencia las videocoferencias (es previsible que en un plazo breve todas las Universidades dispongan de aula/s de videoconferencia, ofreciendo así la posibilidad de asistir a lecciones de profesores de otros países, a vistas orales en juicios, etc.).552

549

En España, el Boletín Oficial del Estado produce la base de datos IBERLEX en CD-ROM, que contiene todas las disposiciones generales publicadas en el BOE desde el 1 de enero de 1968; y el texto completo de la Gaceta Oficial desde el 1 de enero de 1977; y la legislación de las CEE desde el 1 de enero de 1986. Asimismo el BOE ofrece también en CD-ROM la base de datos IBERLEX UE, que recoge la información legislativa sobre las Comunidades Europeas publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas desde 1952 hasta la actualidad; en esta base de datos se incluye información referencial y a texto completo de los documentos legislativos, distribuido de la siguiente manera: Diario Oficial de las Comunidades Europeas (desde 1952 hasta 1967); Diario Oficial Serie L (desde 1968 hasta la actualidad); Diario Oficial Serie C (desde 1986 hasta la actualidad); y Serie de documentos COM (desde 1995 hasta la actualidad). En términos generales, esta base de datos recoge: acuerdos y convenios celebrados por las Comunidades Europeas; Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones; Convenios Internacionales celebrados entre los Estados miembros en aplicación de las disposiciones de los Tratados, disposiciones de derecho derivado, resoluciones del Consejo y recomendaciones de la Comisión; y trabajos preparatorios del Consejo, Parlamento, Tribunal de Cuentas, etc. Por otra parte, el BOE ofrece también en CD-ROM la base de datos MAP-LEXTER, que contiene legislación estatal sobre Comunidades Autónomas desde 1978; Decretos autonómicos desde 1977; conflictos de competencias entre Estado y Autonomías y Sentencias del T.C. que afectan a las CCAA desde 1980. Respecto a la Jurisprudencia, el Ministerio de la Presidencia, de momento, sólo ofrece en BOE CD-ROM la JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL, que recoge las stc y autos dictados por el TC desde su creación en 1980 hasta la actualidad. En cambio, son ya muy numerosas las empresas privadas que ofrecen en soporte magnético toda la legislación y la jurisprudencia (así, por ejemplo, Aranzadi, Colex, La Ley, Lex Nova, Praxis, etc). El manejo de estas bases de datos es relativamente sencillo, teniendo en cuenta que ahora la mayor parte se manejan con sistema operativo Windows, que permite visualizar con facilidad e intuitivamente las referencias necesarias. En cualquier caso, un libro básico de gran utilidad para el que se inicie en la informática jurídica documental, es el de SUÑÉ LLINÁS, E., Informática práctica para juristas, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid 1994 550 Los libros que más se han vertido a soporte informático hasta la actualidad son los de Formularios procesales y contractuales. 551

Una muestra de sistema interactivo multimedia para la enseñanza la tenemos en el sistema alemán LEX, realizado por la Universidad de Tubinga y el centro de investigación de IBM en Heidelberg (Cf. ERDMANN, U., FIEDLER, H., HAFT, F., y TRAUNMÜLLER, R., (eds.), "Computergestüzte juristische Expertsysteme", Attempto, Tubinga 1986, cit. por PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996 552 Lombardi Vallauri no hace referencia a las aportaciones que en el proceso judicial suponen los sistemas multimedia, que permiten conservar, reproducir y trasladar no sólo escritos, sino también imágenes e intervenciones orales, ya sea de testigos o de las partes dentro y fuera del proceso; datos muchas veces insustituibles para el juez. Cf. LÓPEZ-MUÑIZ, M., "El proceso informatizado multimedia", Comunicación presentada al III Congreso Iberoamericano de Informática y Derecho (Mérida, septiembre 1992), en Informática y Derecho, 5, pp. 1361-1368

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Entre las ventajas de la informática jurídica, Lombardi Vallauri no menciona la agiliación que supone para la gestión pública y privada.553 Así como el "ahorro ecológico", desde el momento en que el soporte magnético supone el ahorro de cantidades inmensas de papel.

La informática jurídica y el debate sobre la inteligencia artificial

Una de las ventajas del desarrollo informático es que se ha levantado, también entre los juristas (sobre todo entre los cultivadores de la filosofía, lógica y metodología del derecho), un debate sobre el fundamental problema de la diferencia entre el pensamiento artificial y el humano, entre inteligencia auténtica e inteligencia reproducida554 553

«Pocas instancias de la vida jurídica se hallan tan necesitadas de un aggiornamento como la Administración Pública, secularmente adherida a prácticas carentes de toda agilidad y plenas de un anacrónico y caduco formalismo. Por este motivo, la informática, al posibilitar la racionalización, simplificación y seguridad de las prácticas administrativas, se presenta como una exigencia inaplazable para cualquier Estado que no desee vivir de espaldas al progreso», PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.84. En España las relaciones entre la informática y la Administración Pública cuentan con un marco lega apropiado desde la promulgación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; en su exposición de motivos se dice expresamente que la informatización constituye el «soporte y tejido nervioso de las relaciones sociales y económicas de nuestra época» (Exposición de Motivos 5). En el art. 38.3 se prescribe que «Los registros generales así como todos los registros que las Administraciones Públicas establezcan para la recepción de escritos y comunicaciones de los particulares o de los órganos administrativos, deberán instalarse en soporte informático». Más adelante, en su art. 45 se establece que «Cuando sea compatible con los medios técnicos de que dispongan las Administraciones Públicas, los ciudadanos podrán relacionarse con ellas para ejercer sus derechos a través de técnicas y medios informáticos o telemáticos con respeto de las garantías y requisitos previstos en cada procedimiento» (art.45.2). En el ámbito de las relaciones empresariales y laborales la informatización está repercutiendo de manera sorprendente sobre la descentralización de la producción y administración de las empresas, tanto en su dimensión gerencial como industrial. El número de personas que trabajan desde sus domicilios, el Working-House, no deja de crecer, con las consiguientes: ventajas de mayor empleo, menos trafico, ahorro de costes, flexibilidad organizativa, modificación de los hábitos domésticos (esto último puede suponer ventajas e inconvenientes), modificación a largo plazo del trazado urbano; mayor control del rendimiento de cada trabajador... Una cuestión polémica es la que afecta a las relaciones humanas, que, si por un lado se multiplican las posibilidades en extensión (posibilidad de tratar a un mayor número de gente), por otro, se reducen en intensidad en la medida en que se pierde el trato directo personal. 554 Las obras más representativas de esta polémica son, a juicio de Giancarlo Tadei, las siguientes: FROSINI, V., Informatica, diritto e società, Milano 1988, espec. pp.79-l00; SEARLE, J.R., "Minds, Brains and Programs", en Behavioral and Brains Sciences, 3, Cambridge University Press 1983; PUTNAM, H., "Minds and Machines" en AAVV. Dimensions of Mind New York 1960; DREYFUS, H., What Computer Can't Do?: A Critique of Artificial Intelligence, Harper Colophon Books, New York 1979; POPPER, K., y ECCLES J The self and Its Brain, Springer-Verlag, New York 1977; DENNET, D.C., Brainstorms, Harvester Press, Bighton 1978; HOFSTADTER, D.R., Y DENNET, D.C, "' Mind's I. Fantasies and Reflections on Self and Soul. Basic Book, 1981; Mc CORDUCH, P., Machines Who Think: A Personal Inquiry into the History and Prospects of Artificial Intelligence, Freeman, San Francisco 1979; ECCLES, J.C., "The Human Misterv, Springer-Verlag, Berlin-Heildelberg, 1979; HOFSTADTER, D.R., "Metamagical Themas: A Coffehouse Conversation on the Turing test to determinate if a machine can think", en Scientific American, mayo 1981, pp.l 5-36; JACOBELI, J., Aspettando Robot. Il fúturo prossimo dell'inteligenza artificiale, Laterza, Bari 1987; PARISI, D., Intervista sulle reti neuronali. Cerevello e machine intelligenti, II Mulino, Bologna 1989, 309 PP.; SHANK, R., Il computer cognitivo, Giunti, Barbera, Firenze 1989 (el original es de 1984 Addison

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Desde los orígenes de la cibernética ha existido un debate entre los sostenedores de la inteligencia de las máquinas que les atribuyen verdadera capacidad de pensamiento, y los que la niegan, argumentando estos últimos que la inteligencia supone autoconsciencia, autodeterminación. Los primeros consideran que basta sólo que la máquina logre dialogar con un hombre sin que éste se percate de que está hablando con un ordenador. Mejor dicho, basta con que el comportamiento externo, observable, sea igual al de un hombre inteligente. La opinión de Lombardi Vallauri sobre este problema es bastante clara: la informática jurídica nunca será inteligente, pues la inteligencia supone la capacidad de reflexionar sobre uno mismo, operación cuyo soporte necesariamente tiene que ser inmaterial, porque la autoconsciencia o reflexión significa "salir de uno mismo", "flexionar la mente" para autocalificarse: «La subjetividad -escribe el profesor italianocomo se capta por autoconsciencia es realmente un quid completamente diverso de cualquier objeto material-energético-informacional accesible a la física entendida en sentido lato». «El yo se presenta como un fenómeno que no tiene las características de la materia, que tiene positivamente las características del espíritu, en particular la interioridad a sí mismo, la unidad, su carácter reflexivo, la posibilidad de trascender, la creatividad». Lombardi Vallauri adopta una posición que no contradice en nada las investigaciones biológicas o informáticas, sino que las asume: «los eventos mentales -escribe nuestro autor- no son eventos físicos. Esto puede ser cierto incluso si todos los eventos mentales son causalmente dependientes de eventos físicos verificados en el cerebro». Es una tesis incontrovertida, por otra parte bastante clásica, que denornina "tesis de la heterogeniedad".555 «Mente y muerte son (o custodian) fronteras no traspasadas por la tecnología».556 Quienes admitan que la informática jurídica pueda un día llegar a suplir plenamente al hombre, o, lo que es igual, que logre ser inteligente, deberían admitir que la informática corre el riesgo de no ser ya jurídica, porque podría reflexionar sobre su función y querer dedicarse a otras actividades, o incluso decidir fastidiar a los usuarios, Wesley), 254 PP.; TORRANCE, S.B., (dirigido por), "The Mind and the Machines. Philosphical Aspects of Artificial Intelligence, Ellis Horwood, Chichester 1984 (reed. 1986); ZIFF, P.,"The Feelings of Robots", en Analysis, 19, 1959, pp. 64-68. Todas estas obras en TADEI ELMI, G., Dimensioni dell'informatica giuridica, op.cit., p.30 555 LLV., "Abitare pleromaticamente la Terra", presentación de AAVV Il meritevole di tutela. Giuffrè, Milano 1990, pp. LV y XLV. Cfr. también LLV., "Le culture riduzionistiche nei confronti della vita", en AA.VV., Il valore della vita. L'uomo di fronte al problema del dolore. della vecchiaia, dell´eutanasia, Atti del 540 Corso di aggiornamento culturale dell´Università Cattolica (Roma, 2-7 sept 1984), Vita e Pensiero, Milano 1985, especialmente p.189 donde explica que la conciencia humana tiene dos características que la distancian cualitativamente de las máquinas: el polimorfismo y el evolucionismo e historicidad de la mente, frente a la «estaticidad y repetitividad de los programas, que bajo este aspecto se asemejan mucho más a los animales que al hombre, a los instintos que a la inteligencia». Cfr. también LLV., "L'uomo: una prospetiva contemplativa", en Quaderni di «Città di vita», Firenze 1986. Posteriormente recogido en Terre, espec. pp.342 y sig. donde expone su opinión sobre la mente humana y su funcionamiento. 556

LLV., "L´impatto della tecnologia sulla vita e sulla autopercepzione dell´uomo", en Etica e trasformazioni tecnologiche Atti del 57º corso di aggiornamento della Università Cattolica di Milano, Vita e Pensiero, Milano 1987, p.50

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porque, si es inteligente, nada le puede determinar funcionalmente en una sola dirección. Además, se plantearía toda una problemática, un poco cómica, sobre los derechos y obligaciones de los ordenadores, y sus posibles condenas (las penas privativas de libertad en el caso de los ordenadores podrían susituirse, por ejemplo, por desenchufarlos durante una temporada... Y las multas, por una especie de capitis deminutio energética, reduciéndoles la intensidad de la corriente): «Si la informática jurídica -escribe Lombardi Vallauri- llegara un día a ser verdaderamente inteligente o, sin más, verdaderamente consciente, no será ya necesariamente jurídica, porque la verdadera inteligencia y la verdadera conciencia se representan el mundo y a sí mismas y pueden discutir su propio proyecto y, por tanto, también decidir pasar del derecho a otras, imprevisibles, actividades».557 En definitiva, para Lombardi Vallauri la automatización de la jurisprudencia es tan posible como la de la búsqueda de la justicia, por lo que el jurista nunca podrá abdicar de su responsabilidad: «La informatización integral de la jurisprudencia -escribe Lombardi Vallauri- no, es por tanto, concebible; o si se prefiere, se podría admitir sólo después de la conquista del algoritmo y de la automatización de la filosofía y de la sociología, que es tanto como decir después de la reproducción lógico-mecanica de la experiencia humana en su integridad».558 En cualquier caso, fuera ya del debate sobre la posibilidad o no de reproducir la inteligencia humana, nadie duda de que la informática permite al hombre ahorrarse trabajos rutinarios y subalternos, y así aprovechar al máximo sus facultades creativas.

557

LLV., Presentación al libro TADDEI ELMI, G., Dimensioni dell´informatica giuridica, Liguori Editore, Napoli 1990, p. 12

558

LLV., "Giurisprudenza e cibernetica", (en colaboración con Giuseppe Trateur), en RIFD, 1969, p.428. En el mismo sentido Pérez Luño: «Sólo en aspectos de la experiencia jurídica rutinarios, estandarizados, formalizables, con varibales predeterminadas cerradas es posible recurrir a sistemas expertos capaces de ofrecer soluciones operativas. Pero incluso en esos casos el juez o el abogado no pueden abdicar de las responsabilidad de su decisión o de su dictamen para delegarla en el ordenador». PÉREZ LUÑO, A.-E., Manual de informática y derecho, Ariel Derecho, Barcelona 1996, p.25. Sin embargo, en el ámbito del Derecho Penal, la creación de SEJ parece más factible. En este sentido escribe Emilio Suñé: «Personalmente pienso que existen lo medios para ir bastante más allá y conseguir S.E. que imiten el razonamiento del jurista en ramas enteras del Derecho. A mi juicio, el Derecho Penal podría ser un inmejorable campo de desarrollo para tales S.E., por las siguientes razones: 1º) Las normas penales se construyen con una estructura hipotética hecho-consecuencia jurídica muy clara, lo que facilita su formalización. 2º) El principio de tipicidad hace que el problema de las lagunas sea casi irrelevante. 3º) El principio de legalidad, entendido como reserva de Ley, evita la presencia de normas situadas en distintos escalones jurídicos. 4º) Se trata, en general, de un sector del ordenamiento con una estructura lógica transparente y bien construida, lo que facilitaría la estructuración de los módulos de S.E. 5º) Existe un número limitado de normas penales, cuya importancia práctica es sin embargo mucha, por lo que un S.E. en la materia sería sin duda útil y rentable.». SUÑÉ LLINÁS, E., Lógica, derecho e inteligencia artificial, ponencia 108 del IV Congreso Iberoamericano de Informática y derecho, S. Carlos de Bariloche 1994, Edición electrónica realizada por PRC Consulting S.R.L.

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8. Libertad de los juristas frente al relativismo ético. Juicio al "pensamiento único" El relativismo ético o "sida intelectual"

Gran parte del pensamiento moderno asume una posición agnóstica sobre los valores, valores aplicables en todos los ámbitos: jurídico, económico, político, artístico, religioso...). Se afirma que los criterios últimos no pueden ser objeto de conocimiento. El único valor es que todas las opiniones tengan el mismo valor. Una vez desintegrado el legalismo-logicismo, redescubierta la insuprimible libertad del jurista dentro del derecho positivo, parece que ya no hay más punto de referencia que las preferencias (racionales o no) del jurista. Y no hay manera ni motivo para impugnarlas. Además, se suma la influencia ejercida por toda una corriente de pensamiento que, impulsada por el historicismo y por la sociología del conocimiento, defiende que las ideas, en especial las ideas políticas, dependen sólo de la pertenencia a una clase social. Los valores se resuelven en intereses de clase. Si a esto añadimos el carácter muchas veces urgente de las decisiones políticas y la necesidad del consenso, el irracionalismo se agrava. El mismo Lombardi Vallauri denuncia la aparición a lo largo de los años setenta y ochenta de una serie impresionante de publicaciones que abandonan este margen de libertad al más puro irracionalismo. La actividad del jurista se compendia entonces en una suma de ciencia jurídica+ideología. O dicho con otras palabras, las lagunas de la ley se cubren con la pasta de las ideologías.559 Este relativismo, que rechaza cualquier norma objetiva fuera del consenso, que menosprecia la inteligencia como capacidad de aprehender la esencia de las cosas, no es más que un "síndrome de inmunodeficiencia intelectual": el hombre de la calle se encuentra desarmado frente al bombardeo de las ideologías, de los criterios que pululan por los medios (culturales o no), porque en gran parte ha perdido la capacidad de discernimiento.560 En el caso del jurista la situación es mucho más peligrosa, porque sus "criterios" trascienden y se proyectan en la vida social sobre la que profesionalmente está llamado a intervenir. Es grave que un médico tenga el sida, pero más todavía que contagie a los pacientes sus propias infecciones. Un hombre sin escala de valores -considera Lombardi

559

LLV., Corso, p.212; Sobre el agnosticismo ético Lombardi considera fundamentales las siguientes obras: CARCATERRA, G., Il problema della falacia naturalistica, Giuffrè, Milano 1969; del mismo autor tambien "Le ambiguità e le implicazioni nichilistiche dell'opposizione valutare-conoscere", en AAVV., La società criticata, Morano, Napoli 1974, pp. 194-225. Sobre el"ideologicismo" recomienda la obra DAL POZZO, F., L 'ideologia come modo di conoscenza e di relazione, Giuffrè, Milano 1977, que contiene una búsqueda de soluciones más existencial que epistemológica, pero refleja el discurso de todas las posiciones principales. 560

Apuntes de las lecciones de LLV en Florencia, año académico 92/93

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Vallauri- está desorientado, pero si además se dedica a enderezar las relaciones de los demás, como en el caso del jurista, las consecuencias sociales son imprevisibles.

Culpable: el cientificismo tecnológico561

Lombardi Vallauri define el cientifismo tecnológico con las siguientes palabras: «Lo más característico del cientifismo tecnológico consiste en reducir el conocimiento del ser a la sola medida cuantitativa de datos experimentales y a la puesta en relación de la cantidades medidas; reducción que permite -de forma sorprendente- un completo dominio tecnológico sobre la naturaleza, o mejor dicho, sobre la materia entendida como naturaleza en cuanto accesible a este tipo de conocimiento y tratamiento».562 La historia cultural de occidente -considera el profesor italiano- puede dividirse en dos grandes periodos (antiguo y moderno) separados por lo que él llama la cesura galileiana, iniciada por Galileo y Descartes en el siglo XVII. El mundo antiguo estaba asentado sobre tres grandes pilares: la filosofía griega, la cultura romana y la religión cristiana. Con el mundo moderno irrumpen en la cultura dos elementos catalizadores del pensamiento europeo: el cientifismo tecnológico (mensuro ergo possum) y, como derivación lógica, el subjetivismo absoluto (volo ergo sum). El mundo moderno asume en la cultura la idea de la «infinita plasmabilidad del ser», incluido el ser del hombre en todos sus aspectos; no acepta -como el antiguo- que 561

Este epígrafe y los restantes del presente capítulo constituyen una exposición esquemática, muy resumida, de una parte importante del pensamiento de Lombardi Vallauri, manifestado en diversas publicaciones. Especialmente en el Corso, pp.233-312; en los siguientes artículos recopilados ahora en su libro Terre: "Manipolazioni genetiche e diritto"; "Bioetica, potere e diritto"; "Abortismo libertario e sadismo", "Il soggetto assoluto e i suoi diritti nell´universo sadista"; "Le culture reduzionistiche nei confronti della vita", "Il pensiero moderno sulla sesualità", "Scienza et etica nella centralità dell'uomo", "Scienza ed evoluzione psicoespirituale". También en LLV., "L´orizonte problematico", presentación de AA.VV., Cristianesimo, secolarizzazione e diritto moderno. pp. 3-111. Giuffrè, Milano. 1990; LLV., "Sécularisation et sadisme", en Archivio di Filosofia 1976, pp. 397-401; LLV., "L'impatto della tecnologica sulla vita e sulla autopercezione dell'uomo" en Etica e trasformazioni tecnologiche, Atti del 57º corso di aggiornamento culturale della Università Cattolica di Milano, Vita e Pensiero, Milano 1987, pp. 40-64.; LLV., "I figli del Nulla. L'antropologia del fisicalismo e del neoradicalismo", en Rivista del Clero Italiano, Vita e Pensiero, Milano 1977, pp. 297-309; LLV., "1 presuposti culturali del processo d'industrializzazione", en Il problema della società industriale: progetti di svillupo e crescita dell´uomo, Atti del XLVIII Corso di aggiornamento culturale dell'Università Cattolica di Milano (Milano, 3-8 sept. 1978), Vita e Pensiero, Milano 1978, pp. 51-73; LLV., "L'uomo e la crisi degli umanesimi conemporanei", Relazione conclusiva dei lavori su "L'uomo contemporaneo", Villa Cagnola, 1981. Pro manuscripto; LLV., "Umanesismo cristiano e umanesimi non-crisitiani", en AA.VV., Umanesismo cristiano e unmanesimo contemporanei, Massimo 1983, pp.82-98 562

LLV., "Bioetica, potere, diritto", en Iustitia 1984, pp.4 1-7; También recogido en Jus 1984, pp.41-80; También en AA.VV., Obbiezzione di coscienza sanitaria: un devere verso 1'uomo, Atti del I Convegno nazionale degli Obiettori di coscienza sanitari (Torino, 26-27 nov. 1983), Palombi, Roma 1984 o 1985, posteriormente recogido en Terre, 111-148, cf. p.112

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las cosas le vengan dadas, que tengan normatividad propia. En esta sociedad, en la que todo puede estar "bajo control", Dios no tiene ningún sentido. Abolida toda norma superior, no caben más que dos postulados éticos (ambos legítimamente derivables de la misma raíz): "considera al otro como fin" (humanismo laico positivo) y "considera al otro como medio" (nihilismo agresivo). Sobre esta alternativa nos detendremos un poco más adelante. Este reduccionismo fisicista, cuando se aplica sobre el hombre, deshumaniza su existencia. El proceso es más o menos el siguiente: reducción de lo espiritual a lo psíquico; de lo psíquico a lo cerebral y neuronal; del organismo general en su dimensión celular a lo molecular; de lo molecular a lo atómico o subatómico. Que en el plano de las ciencias se traduce en el siguiente proceso reductivo: metafísica y teología psicología y macrobiología - biología molecular - bioquímica - química - física.563 Lombardi Vallauri subraya con frecuencia la grandísima trascendencia del cientifismo tecnológico, que se presenta a sí mismo como una superación irreversible de todo el pensamiento anterior, hasta tal punto que «la forma de pensamiento occidental moderna se presenta como un unicum en la historia del hombre, en contraposición a todas las demás culturas en su conjunto».564 Conviene aclarar que Lombardi distingue entre lo que hemos llamado cientifismo tecnológico y la ciencia técnica moderna, aunque ambos conceptos estén íntimamente relacionados. La ciencia-técnica moderna es un peculiar proceso objetivo de conocimiento y dominación de la naturaleza; el cientifismo tecnológico es la ideología según la cual este proceso cognoscitivo es el único válido: «La ciencia técnica moderna se limita a constatar: mensuro, ergo possum: reduciendo las pretensiones de conocimiento a la observación empírica, a la medida y al cálculo, adquiriendo resultados teóricos ciertos y un inmenso poder sobre la naturaleza. El cientifismo tecnológico añade: la aproximación del tipo mensuro, ergo possum es el único válido, todos los demás son metafóricos, inverificables, no cognoscitivos, ineficaces, inútiles, superados».565

Elementos constitutivos del cientifismo tecnológico

Para que pueda hablarse de cientifismo tecnológico Lombardi considera necesaria la confluencia de estos tres elementos: ciencia fundada sobre una

563

LLV., Le culture reducionistiche nei confronit della vita", op. cit. p.179

564

LLV., "L'orizzonte problematico", presentación de AA.VV., Cristianesimo,secolarizzazione e diritto moderno. pp. 3-111. Giuiffrè, Milano. 1981, p.40; con casi las mismas palabras enuncia esta idea en LLV., "1 figli del Nulla. L'antropologia del fisicalismo e del neoradicalismo", en Rivista del Clero Italiano, Vita e Pensiero, Milano 1977, p.302 565 LLV., "Scienza ed evoluzione psicoespirituale", op. cit. p.399; Cfr. también LLV., "L'impatto della tecnologia sulla vita e sulla autopercepzione dell'uomo", op. cit. pp.40 y 41

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epistemología fisicista, uso dominativo de esa ciencia y producción industrial de ese dominio. Veamos uno por uno.566 Ciencia fundada sobre una epistemología fisicista: acabamos de ver que la ruptura que se produce en la cultura europea desde Galileo, introduce una nueva manera de conocer las cosas. Si en el mundo antiguo, el conocimiento de las cosas era principalmente un conocimiento de esencias, no de apariencias, con la epistemología fisicista el hombre entra en contacto con la realidad a través de su mensuración, de su cuantificación. Todo es reducible al algoritmo. Esta manera de ver las cosas permite (o crea la ilusión de) llegar a dominar integralmente la realidad, el completo dominio sobre la naturaleza (que ya no es más que materia). Se trata de un uso de la ciencia fisicista con pretensiones de dominio (porque tal conocimiento puede tener también otros usos no necesariamente de dominio, por ejemplo sapienciales, como el pitagorismo). Por último, para que pueda hablarse de cientifismo fisicista es necesaria la organización industrial del dominio sobre la naturaleza. Es decir, se trata de intentar hacer efectivas esas ansias de dominio. Estos tres elementos se resumen en una idea madre que antes hemos mencionado, y que es de la máxima importancia: el deseo de lograr "la manipulabilidad integral del ser". «Este núcleo, triple en la estructura, es simple en la idea, porque se resume en la idea madre de la manipolablità integrale dell'essere por parte del hombre: el ser, reducido a la materia (...) es infinitamente moldeable, incluso producible; es simplemente una materia que espera una forma, o una energía que espera una explotación; las formas asumidas por la naturaleza en el curso de la evolución cósmica son contingentes y no normativas, el hombre puede imponerlas de nuevo a su gusto; la misma naturaleza humana es un producto casual y modificable; el hombre se convierte en el inventor, el productor, el autor de si mismo, causa sui, tiende a no deber más que a si mismo la propia esencia y la propia existencia».567 El profesor italiano considera que la inteligencia artificial y la manipulación genética constituyen el punto extremo alcanzable por el proyecto científico-tecnológico de dominio integral de la realidad: proyecto «en que el hombre mismo, concebido sin 566

Cfr. LLV., Corso, pp.246-249; Cfr. LLV., "Abortismo libertario e sadismo", en Jus 3-4, 1975, pp. 279-326. Luego reeditado como libro con alguna modificación, bajo el mismo título, en Scotti Camuzzi, Milano 1979, pp. 109. Posteriormente ampliado y publicado en Terre. pp. 43-91, cfr. espec. pp.64 y 65; Cfr. también LLV., "Bioetica, potere, diritto", en Iustitia 1984, pp.41-70; También recogido en Jus 1984, pp.41-80; También en AA.VV., Obbiezzione di coscienza sanitaria: un devere verso l'uomo, Atti del I Convegno nazionale degli Obiettori di coscienza sanitari (Torino, 26-27 nov. 1983), Palombi, Roma 1984 o 1985. Posteriormente recogido en Terre 111-148, espec. p.287 567

LLV., "L´embrione umano tra bioetica e biogiuridica. Principi generali", en Scienza ed etica nella centralità dell´uomo, dirigido por P. Cattorini, Istituto scientifico H. San Raffaele, Franco Angelli, Milano 1990, p.228

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residuos como una síntesis de materia+ energía + información, se convierte en objeto de dominio y de manipulación».568 Por eso considera que «el fisicismo como bio-ingenieria y el fisicismo como inteligencia artificial son hoy las dos líneas más rápidamente desarrolladas del reduccionismo y quizá de la ciencia tout court».569

Derivaciones filosóficas del cientifismo

La tesis del profesor italiano es que el cientifismo tecnológico se prolonga y encarna en dos corrientes distintas: el humanismo laico positivo (kantiano) y el nihilismo agresivo (sadismo).570 Ambas corrientes legítimamente fundamentadas en esa misma raíz. Del sadismo, entendido como primado absoluto del propio placer más cientifismo tecnológico, deriva el rechazo de cualquier norma superior, incluso del prójimo cuando no sirva como alimento de mi pasión.571 El humanismo laico positivo, sobre el plano político jurídico, se divide en dos fases sucesivas: el liberalismo (que abarca el constitucionalismo, el iuspositivismo formalista y, en algún aspecto, también la democracia igualitaria) y el socialismo democrático. La segunda fase es consecuencia de la primera. El profesor italiano analiza el tránsito de una a otra, distinguiendo el nivel macrosocial y el nivel microsocial.572 En el nivel macrosocial se pasa del Estado de derecho liberal al Estado social planificador (más o menos tecnoburocrático) de la fase socialista, que tiende a moldear toda la sociedad-naturaleza. Con este régimen «el entero mundo social -escribe

568

"Le culture riduzionistiche nei confronti della vita", en AA.VV., Il valore della vita. L´uomo di fronte al problema del dolore, della vecchiaia, dell´eutanasia, Atti del 54º Corso di aggiornamento culturale dell´Universitá Cattolica (Roma, 2-7 sept. 1984), Vita e Pensiero, Milano 1985, pp.41-74. Posteriormente recogido en Terre, cf. p.179. La misma idea se desarrolla también en LLV., "Le biomanipolazioni: questioni giuridiche", en Nuova secundaria 3,15 de nov. 1986, p.30 569

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.247

570

Posiblemente las raíces más profundas de la extensión actual del relativismo (porque relativistas siempre ha habido) habría que buscarlas en el camino emprendido por Guillermo de Okham, y desde otro ángulo bien distinto, al empirismo y utilitarismo de David Hume. Con el autor escocés se hace común hasta nuestros días la consideración de que los juicios éticos son ajenos al ámbito de lo verdadero y de lo falso, y se relegan enteramente al campo de las emociones subjetivas (a su moral sense). Desde Hume no existirá, por tanto, verdad o error prácticos sino por referencia al fin que cada uno se propone arbitrariamente. Por otra parte, la opacidad de la realidad frente al conocimiento y la proyección de las formas a priori de Kant, harán, a pesar de su buena voluntad, que el subjetivismo se agrave. Las conductas correctas son las que realizan valores, pero los valores serán meras estimaciones de nuestro espíritu. Así la injusticia no es incorrecta por lesionar un bien ajeno, sino porque contradicen una expectativa subjetiva, por muy compartida que sea. Cf. KALINOWSKI, G., El problema de la verdad en la moral y en el derecho, EUDEBA, Buenos Aires 1979 571

Sobre el sadismo como filosofia de vida y como fundamento de un eventual ordenamiento jurídico es obligada la referencia a la obra LLV., "Il soggetto assoluto e i suoi diritti nell'universo sadista", en la RIFD 1979, pp. 21-42. Posteriormente publicado en Terre, 9l-111 572

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp.271-322

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Lombardi Vallauri- se convierte en algo artificial» producido por la nueva técnica y por el nuevo derecho. En el nivel microsocial se pasa de lo que el profesor italiano denomina "individualismo posesivo", teóricamente productivista, al productivismo colectivo, atemperado en cuanto al productivismo por un igualitarismo promocional asistencial; y en cuanto al colectivismo por un residuo de individualismo.

El nihilismo ético como consecuencia del cientifismo tecnológico

Consecuencia de la reducción de lo existente a materia+energía+información es la negación de toda naturaleza normativa. Como puede comprenderse, la consecuencia más grave reside en la negación de la naturaleza normativa del ser humano. Esta negación, paradójicamente, lleva a dos posturas igualmente legítimas: el subjetivismo absoluto y la filosofía de la muerte del sujeto. Ambas igualmente nihilistas, negadoras de toda ética que no se funde en la voluntad, y en última instancia en la fuerza: «Salvo raras anticipaciones minoritarias, escépticas o sofistas, la negación de la naturaleza normativa es típicamente moderna, si con "época moderna" se entiende aquella que está basada sobre el cientifismo tecnológico, o sea, sobre la forma de pensamiento que "reduce" el ser realmente cognoscible, incluido el ser del hombre, a lo mensurable y manipulable, prácticamente a la suma de materia+energia+información. Sobre el reduccionismo científico-tecnológico se insertan dos posiciones éticas principales: los subjetivismos absolutos (faltando toda esencia normativa, el sujeto es y hace aquello que tiene la voluntad o las ganas de hacer) y las filosofías de la muerte del sujeto (reducido a sistema fisico-químico-informacional, tendencialmente reproducible mediante la biotecnología o la inteligencia artificial, el sujeto en verdad no existe, ni como libertad y autonomía, ni como valor/misterio que se debe respetar incondicionalmente), con resultados prácticos (nihilismo ético) convergentes. El mundo moderno es por tanto la anti-naturaleza, está a la naturaleza como la anti-materia a la materia, y con sus inmensos éxitos científico-técnicos parece dejar definitivamente obsoleto cualquier discurso en términos de moral natural o de derecho natural El problema del derecho natural es entonces, centralmente, si/como sean críticamente superables los postulados del mundo moderno».573

573

"Díritto Naturale e Diritto libero" en Persona v Derecho, vol. 23. 1990.p.29. La parte referente al derecho natural se publicó anteriormente en JUS, 1987 bajo el título "Diritto naturale"; después también en recogido en Digesto IV edizione, 1990, coll. El tránsito de la filosofia del sujeto absoluto a la filosofia de la muerte del sujeto la desarrolla más ampliamente en LLV., "Le culture riducionistiche nei confronti della vita", op, cit. p.185 de Terre y en LLV., "Il pensiero moderno sulla sessualita", op. cit. p.278 de Terre

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Si se concibe al hombre como un ser con una dimensión que trasciende el mundo material, es decir, con una componente espiritual, el fisicismo constituye su negación radical. Es sabido que el materialismo niega la existencia de Dios, pero es menos conocido que al mismo tiempo niega también la del hombre: niega su dignidad al igualarlo (esencialmente) con las demás cosas. Únicamente se le reconoce un estatuto superior por su mayor "complejidad": la dignidad del hombre reside entonces, diríamos, en su mayor perfección técnica: «El fisicismo (o materialismo) da lugar, como a una de sus legítimas explicaciones, al nihilismo antropológico y ético moderno En el reino de la cantidad cuyo fin es la manipulación integral del ser (comprehendido el ser del hombre), en el mundo-máquina donde el sentido, el valor y la norma se han desvanecido, al menos en cuanto cognoscibles (no se puede más que querer o sentir subjetivamente), en el mundo del "nada más que" (del null´altro che), la demostración de la existencia del hombre es imposible, casi tanto como la demostración de la existencia de Dios, si con el hombre se entiende la persona espiritual, capaz de tender hacia lo absoluto en la verdad y en el bien».574

Según esta lógica no resulta tan increíble que algunos planteen la cuestión de los computers como posibles sujetos de derechos, como hemos visto en el capítulo anterior. Pero no sólo se termina por negar al mismo hombre, sino que se pierde de vista el significado del Universo. En un texto sobre bioética Lombardi Vallauri plantea la cuestión en los siguientes términos: «El problema del embrión, mientras puede parecer minúsculo y casi insignificante sobre el plano material (físico, económico), por el contrario es crucial sobre el plano contemplativo, porque afecta directísimamente a la autocomprensión del hombre. Si el poder científico-técnico, sobre el umbral del embrión, no se detuviera, no hiciera una pausa, sino que pasara más allá sin contemplaciones e invadiese aquel minúsculo territorio, movido por consideraciones de pura utilidad, como invade todo el resto de la realidad, se habría atravesado una frontera sin retorno, y ante el conocimiento ya no habría más que la extensión ilimitada de la materia. El hombre no se atreve a pasar sin más, porque oscura o lúcidamente advierte que, haciéndolo, se perdería a sí mismo. Y la pérdida de sí, de la propia identidad, es verdaderamente el sufrimiento inafrontable. Esto es lo que advierte la conciencia común frente a nuestro minúsculo problema (del embrión humano): el cambio del triunfo en inexistencia, de la completa aclaración de los hechos en completo obscurecimiento de los significados: significados del hombre, por tanto, significados del Universo».575 574

LLV., "I figli del Nulla. L´antropologia del fisicalismo e del neoradicalismo", en Rivista del Clero Italiano, Vita e Pensiero, Milano 1977, p.302 575

LLV., "L´embrione umano tra bioetica e biogiuridica. Principi generali", en Scienza ed etica nella centralità dell´uomo, dirigido por P. Cattorini, Istituto scientifico H. San Raffaele, Franco Angelli, Milano 1990, p.227. En la misma línea, un buen conocedor del pensamiento de Lombardi Vallauri añade

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Una vez alcanzado el dominio sobre la naturaleza, la moral y la religión ya no sólo pierden su fundamento, sino que tampoco tienen utilidad. Antes bien, se conciben como un impedimento para el progreso, porque son vistas como causas de resignación frente al poder de las fuerzas naturales (y/o "sobrenaturales"). Por eso la nueva forma de pensamiento, cuyo único valor es -como dijimos antes- que todas las opiniones tengan el mismo valor, en realidad excluye sistemáticamente las formas de pensamiento que se presenten como "verdaderas". En definitiva, se rechaza toda convicción, sistemáticamente tachada de dogmática e intransigente. Desde esta perspectiva, la creatividad humana no tiene límite alguno. El hombre ya no se considera administrador de una realidad que le venga dada, sino el mecánico capaz de desmontar todas sus piezas para luego reconstruirlas a su antojo, ofreciendo un sinnúmero de modelo alternativos. Y cuando este cuadro se proyecta sobre el mundo del derecho no es difícil imaginar los resultados: el ordenamiento jurídico es diseñado con omnímoda libertad, sin ninguna consideración de fines naturales o de valores con propia fuerza persuasiva. Al jurista, no le queda más remedio que integrar el ordenamiento conforme a sus caprichos -no hay verdades- todos igualmente legítimos. Con este planteamiento se legitima un ordenamiento en el vacío, sin fundamento objetivo. Lombardi Vallauri en su magnífico ensayo "Il soggetto assoluto e i suoi dirtti nell´universo sadista" muestra hasta dónde puede llegar, sin contradecir los postulados iniciales, un ordenamiento sin normatividad natural y sin Dios.576 Como puede comprenderse, este reduccionsimo tecnológico está en la base de las grandes críticas contra el derecho natural. Lombardi considera que las dos principales posiciones críticas son reconducibles a la de Carcaterra, que reformula la clásica crítica de David Hume (es una falacia pasar del ser al deber ser, del descriptivo al prescriptivo) y a la de Piovani, que recogerá la herencia del romanticismo y del existencialismo aplicada al derecho, (que afirma el sujeto ético como existencia, libertad, espontaneidad, autocreatividad, no absorbible en una heteronomía preconstituida de una naturaleza genérica común),577iniciada ya en lo que nos concierne por Jean Jacques Rousseau en su mítico "Discurso sobre las ciencias y las artes". Aporía del cientifismo tecnológico

con ironía: «Finalmente, si hemos creído alcanzar el dominio completo de una naturaleza que nos fue hostil, hemos perdido el propio control de los efectos de nuestro dominio de forma que, temblorosos, negamos incluso nuestra condición de dominadores, temiendo de nuevo la acción del hombre más que cualquier otra cosa que se encuentre bajo los cielos, si es que este término -los cielos- mantiene algún otro significado que el olvido total del nirvana». SERRANO RUIZ-CALDERÓN, J.M., Familia y Tecnología, Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho de la UCM, Madrid, 1996, pp. 13-14 576

LLV., "Il soggetto assoluto e i suoi diritti nell'universo sadista", en la RIFD 1979, pp. 21-42. Posteriormente publicado en Terre, 9l-111

577

Cfr. LLV., "Diritto naturale e diritto Libero "op. cit. pp.29-30; la teoría de Carcaterra y Piovani están contenidas en estas dos obras: CARCATERRA, G., Il problema della falacia natuaistica, 3ª ed., Giuffrè, Milano 1977; PIOVANI, P., Giusnaturalismo ed etica moderna, Bari 1961 (cito de LLV)

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El profesor italiano considera que si todo está determinado por la disposición de la materia, en el caso del hombre por los genes, entonces la actitud determinista del cientifismo tecnológico también es consecuencia de una concreta disposición neuronal, y no de la realidad que se contempla. Es decir, mi actitud materialista es consecuencia de una previa disposición genética que me lleva a pensar así.578 Lombardi Vallauri considera que la única vía razonable capaz de justificar la existencia de valores o criterios normativos por encima de la voluntad del hombre es un renovado estudio de la metafísica. Capaz de «hacer caer, con el materialismo ontológico, el fisicismo gnoseológico o epistemológico; y, claramente, sobre todo, el escepticismo ético, esto es, la tesis compartida por un conjunto de corrientes del pensamiento moderno, que prescinde del conocimiento del mundo de los valores, particularmente de los valores morales y jurídicos».579

578

LLV., "Le culture riducionistiche nei confronti della vita", op, cit. pp. 183 y ss.

579

"La portée philosophique des droits de l´home", en Nova et Vetera, LVII, 1982, pp. 17-29. Posteriormente publicado en versión italiana bajo el título "La portata filosofica dei diritti dell´uomo", (trad. por Mariachiara Tallacchini) Per la Filosofia, enero-abril 1988, p.13. En un sentido similar, añade Andrés Ollero: «en la Modernidad la pregunta por lo bueno revestía un carácter predominantemente teórico. La respuesta obtenida se convertía luego en receta aplicable a la realidad. Se había roto la conexión teoría-práxis, sólo posible reconociendo la entraña teleológica del ser. En la filosofia clásica, bien, verdad y ser se entrelazaban. Buscar el bien era disponerse a saber sobre el ser; pero no a través de la contemplación pura, que permitiera disponer de unos principios rectores, sino mediante un rastreo práctico de la situación concreta», OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.419. Frente al relativismo ético se levanta, entre otros muchos, el pensamiento del realismo clásico, para el que si el objeto del conocimiento era el ente, el cual, visto en su relación al entendimiento, se mostraba como verdad y medida del saber, visto en su relación a la perfección humana, aparecía como bien o valor y se consideraba objeto de la voluntad, guiada y "medida" por el entendimiento práctico. S.T. I, q.5, a.1, a.3 y ss.

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PARTE III, EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO DESDE LA ÓPTICA DE LA TEORÍA GENERAL 1. Introducción El ordenamiento en su triple dimensión: como conjunto de normas, proceso y organismo jurídico

Para Lombardi Vallauri la expresión "ordenamiento jurídico" tiene un triple sentido: por un lado hace referencia al conjunto de normas (legales, consuetudinarias, jurisprudenciales); por otro al conjunto de actos de producción de normas generales o individuales, de actos ejecutivos de tales normas y, en general, de todos los comportamientos sometidos a ellas; por último, también puede llamarse ordenamiento al conjunto de operadores jurídicos. En el primer caso, el ordenamiento se contempla estáticamente; en el segundo y tercero, dinámicamente. Estos tres sentidos están íntimamente relacionados: el ordenamiento jurídico como conjunto de normas es predisposición e ingrediente del proceso jurídico; los operadores jurídicos son el soporte de ese proceso.580 El ordenamiento como conjunto de normas es el ordenamiento en sentido estricto. El ordenamiento como actividad o totalidad de las acciones jurídicas es llamado también "proceso jurídico". El ordenamiento como conjunto de operadores jurídicos es el "organismo jurídico". A partir de ahora utilizaré esta terminología, que es la que con más frecuencia usa Lombardi Vallauri. Ninguno de estos tres sentidos, independientemente, es capaz de dar una respuesta satisfactoria a lo que es el ordenamiento, pues las tres acepciones se sostienen recíprocamente. Lombardi Vallauri considera que no existe un ordenamiento jurídico formado por el conjunto sistematizado y estático de normas; lo que existe es un derecho positivo completándose continuamente. El derecho, como ordenamiento, está y estará siempre en estado constituyente.

Distinción y relación entre la teoría del Ordenamiento jurídico y el Derecho como ordenamiento

Una cosa es la doctrina sobre el ordenamiento jurídico, sobre su estructura y funcionamiento, elaborada por los cultivadores de la teoría general (p.ej. teoría de la norma, de la relación jurídica, del derecho subjetivo, de los "principios generales", etc), y otra diferente es el mismo concepto de derecho (quid ius), que no necesariamente se identifica con ordenamiento. Antes bien, algunos definen el derecho como la misma norma jurídica; otros dicen que es la relación; otros, el mandato; otros, la facultad de obrar...

580

Cfr. LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.25

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Para Lombardi Vallauri el derecho es, en primer lugar, ordenamiento. La consideeración del derecho como ordenamiento -piensa el profesor italiano- permite integrar muchas aportaciones de las teorías generales que identifican el ius con otras realidades, tal y como veremos más adelante. Lombardi Vallauri intenta demostrar, desde dos perspectivas, que el derecho es el ordenamiento: desde el punto de vista de la teoría general y desde el punto de vista de la filosofía del derecho. Ambos enfoques, como veremos en este tema, contribuyen a enriquecer el concepto de derecho. Lombardi traza el siguiente cuadro para mostrar con claridad la relación:581 LA:

ES EXPLICADA POR LA:

Teoría del ordenamiento jurídico

Teoría general del derecho

Concepción del derecho como ordenamiento Filosofía del derecho

Lombardi Vallauri define el derecho como ordenamiento con la siguientes palabras: «El derecho en sentido objetivo es un ordenamiento jurídico. Con ordenamiento jurídico se entiende un conjunto o sistema de normas (de conducta y de estructura, generales e individuales) que, en el respeto o por la realización de algunos fundamentales valores, organiza un cuerpo social, en particular: a) al nivel de las normas de conducta, instituyendo unas "relaciones jurídicas" (la norma jurídica como norma bilateral); b) al nivel de las normas de estructura, instituyendo unos órganos para la propia "aplicación", órganos que, a su vez, redefinen el ordenamiento, en el sentido que pueden considerarse como formando parte del ordenamiento las normas que los órganos de aplicación (o todos los sujetos del cuerpo social) consideran aplicables por parte de los mismos órganos de aplicación».582 581

LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.11 582

LLV., Corso, p.120. Una definición más resumida: «Cos´è il diritto? É un ordinamento giuridico, ossia un insieme di norme (generali e individuali; di condotta e di struttura; tendenzialmente "justiciable") adatto a organizzare un corpo sociale». LLV., "Informatica e criteri «politici» o valutaivi della decisione giuridica" en Jus, XXIX, 3, 1982. pp 303-315. Versión inglesa en Artificial Intelligence and Legal Information Systems. Vol. I. Bajo la dirección de Ciampi, C., North Holland, Amesterdam-New York-Oxford, 1982, pp. 61-72.

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A lo largo de las páginas siguientes procuraré desarrollar los diversos aspectos de la definición, relacionándolos con las diferentes doctrinas surgidas al amparo de la teoría general.

Distinción entre la filosofía del derecho y la teoría general. La teoría general del derecho como adversaria de la jurisprudencia

Lombardi Vallauri se propone demostrar desde la perspectiva de la teoría general y de la filosofía, que la definición del derecho como ordenamiento es la más coherente con la experiencia jurídica. Pero, para Lombardi Vallauri, ¿qué es la filosofía del derecho y cuál es su diferencia con la teoría general? En el capítulo sobre el iter de formación de los juristas vimos que Lombardi Vallauri definía la filosofía del derecho como la búsqueda del significado, fundamento o valor del ordenamiento y de la experiencia jurídica en el cuadro completo de la búsqueda filosófica.583 Ahora, sin embargo, utiliza una acepción más restringida, que coincide con la que asignó a la ontología jurídica: la filosofía del derecho en sentido estricto -considera el profesor italiano- responde a la pregunta ¿por qué el derecho en la experiencia humana? independientemente de su contenido. La relación que hay entre las dos, entre teoría general y filosofía del derecho en sentido estricto, se caracteriza fundamentalmente -en este punto Lombardi sigue a Piovani- por el grado de generalidad: «a la teoría general -escribe Lombardi- se le atribuye la competencia de definir el derecho como producto o como actividad productora de aquel producto, y a la filosofía del derecho, la función de redefinir, desde un punto de vista generalmente humano, aquel producto o aquella actividad, una vez definidos por la teoría general».584 La teoría general considera el derecho como un medio para la realización de cualquier valor: es una consideración meramente técnica del derecho.585La ontología 583

Cf. II.7.3 (Sobre la revisión del iter de formación de los juristas)

584

Cfr. LLV., Saggio, p.397. Las obras en las que se inspira, como él mismo reconoce, son PIOVANI, P., Linee di una filosofia del diritto, Cedam, Padova 1964, y COTTA, S., Primi orientamenti di filosofia del diritto, Giapicelli, Torino 1967 585

Como es sabido, la teoría general es un análisis puramente descriptivo de la estructura del derecho, que es considerado como una técnica social. El derecho se reduce a un simple mecanismo a través del cual se pueden lograr en una sociedad determinada los más variados fines. La ciencia jurídica del positivismo legalista se mueve sólo en la dimensión de las formas, con una marginación de la reflexión filosófica sobre el derecho, o, en muchos casos calificando como filosofía del derecho a lo que es simple teoría general. Pero no sería justo culpar al positivismo legalista del menosprecio que ha sufrido la filosofía del derecho. Éste se debe en gran medida a que los filósofos que por primera vez cultivaron la filosofía del derecho como disciplina académica, que menospreciaron a los juristas, o, al menos, no eran juristas. Los promotores de la Filosofía jurídica -escribe sarcásticamente Villey- «ignoraron generosamente el mundo del Derecho. Y puede decirse lo mismo, con algunas reservas, de los fundadores de la disciplina, maestros de las escuelas luteranas a partir del siglo XVI y de los Thomasius o de los Wolff en el Siglo de las Luces; todos ellos eran excelentes personas, que conocían a Horacio y a Virgilio, que tenían un barniz de Platón, un poco más de la Biblia y de los Padres de la Iglesia; que algunas veces lo mezclaban con algo de ciencias y de química; escribían un poco sobre todo, eran autores polígrafos,

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jurídica, aunque también pretende ser imparcial respecto a los fines del ordenamiento, porque sólo busca considerar las funciones o fines más generales (sociabilidad, desarrollo del hombre, etc), tarde o temprano termina por decantarse con opciones valorativas determinadas.586 El mismo Lombardi Vallauri, después de intentar realizar una ontología jurídica desprovista de valores materiales, termina reconociendo que dificilmente puede explicarse la ontología al margen de consideraciones valorativas concretas.587 Lombardi considera que las aportaciones de la teoría general son irrenunciables para la filosofía del derecho: sin conocer la estructura y funcionamiento del derecho no

pero leían poco Digesto, esa obra oscura y confusa y los comentarios de los Bartolistas. Que Leibniz fuera una excepción a este respecto, es un punto discutible: parece haberse preocupado más del orden y de las matemáticas, ansioso de instalar sobre el Derecho una forma sistemática incompatible con su naturaleza. Más aún, la ignorancia de la literatura específicamente jurídica se transformó en radical con los fundadores de la Filosofía del Derecho en sentido estricto: Kant, Fichte o Hegel (...). Y hoy en día, tanto como en el pasado, debemos dejar de lado a los filósofos: tanto los filósofos de la ciencia, los neo-positivistas o los fabricantes de logísticas, onnubilados por el conocimiento científico, como los obsesionados por la "existencia" del individuo. Debemos desconfiar de Sartre, de Husserl, de Heidegger y de Nietzsche, de todos estos ídolos contemporáneos de la Filosofía, lo mismo que de Kant. Y por las mismas razones: porque en primer lugar, ellos nos ignoraron (a los juristas); porque más todavía hoy que en el siglo XVIII, los filósofos de la Sorbona no tienen experiencia en el dominio jurídico», VILLEY, M., Le droit, les sciencies humaines et la philosophies, Vrin, Paris 1973, pp.353-354. Refiriéndose a Hegel, escribe Iturmendi en el mismo sentido: «A pesar de que el rótulo "Filosofía del derecho" tenga hoy un significado que no coincide totalmente con el que le diera Hegel, no es menos cierto que todavía en nuestros días continúa atribuyéndose al profesor de Berlín un elevado tanto de responsabilidad en la desconfianza que tradicionalmente despierta entre los juristas la que el profesor de la Universidad de Nancy y reputado exponente de la teoría de la institución, Georges Renard (1789-1943) denominaba "Filosofía del derecho de los filósofos" (abusivamente abstracta y construida "desde arriba" -de plus haut- a partir de una concepción general del mundo y con un instrumental metodológico genuinamente filosófico que pretende proyectarse -"aplicarse"- coherentemente en la experiencia jurídica), por tratarse de una indagación de tipo dominantemente especulativo y condicionada, de manera a veces determinante, por las "necesidades del sistema", cuyo objeto es "la idea de Derecho", es decir, el concepto de Derecho y su realización (Grundlinen..., par. I), en la que no es infrecuente la modificación de la realidad jurídica en aras de una mejor adaptación a los presupuestos sobre los que se articula el sistema general concebido por el filósofo-jurista; recelos que han determinado afirmaciones del tipo "quien lee al Hegel político no aprenderá nada acerca de las instituciones políticas y jurídicas"», ITURMENDI MORALES, J., "El sistema jurídico entre orden y desorden. Una aproximación al conocimiento de la obra de Michel Van de Kerchove y François Ost", en Revista de Teoría del Derecho, nº 1, 1998, en curso de publicación (cito del original). 586

La abstracción que realiza la filosofía del derecho, tal y como la entiende Lombardi, consiste en una "abstracción impropia" según la terminología de la filosofía tradicional, es decir, no busca la esencia del derecho, sino sus rasgos más generales. Sobre la relación entre generalización y abstracción, GALLA, G., "Il problema dell´astrazione", en Rivista di Filosofia Neoscolastica, marzo 1942; OLGIATI, F., "Il valore del concetto scientifico e della dogmatica giuridica", en Rivista di Filosofia Neoscolastica, junio 1932. 587

En un primer momento, en el artículo antes citado del "Diritto come ordinamento" diseña una ontología desprovista de consideraciones valorativas, incluso, llega a afirmar que cualquier concepción filosófica (anarquista, marxista, hegeliana, cristiana, etc) es compatible con su definición de derecho como ordenamiento, Cfr. LLV.,"Diritto come ordinamento", op .cit p.38. Pero posteriormente reconoce que toda ontología jurídica termina decantándose por opciones valorativas concretas. LLV., "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscripto, p.13

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se pueden formular juicios sobre el fundamento, significado o valor del ordenamiento. Por eso, llega a afirmar que la teoría general es ancillae filosofia iuris.588 En cualquier caso, no conviene perder de vista que la teoría general, como manifestación del positivismo legalista, es originariamente antijurisprudencial. La teoría general pretendía una exposición "neutral" del derecho, fundamentada sólo en constataciones fácticas o lógico formales, ajena, por tanto, a cualquier argumentación sobre juicios de valor y sustancialmente pasiva respecto a la historia. Por eso, no es de extrañar que las expresiones "ciencia del derecho" (y con ella, la teoría general) y "jurisprudencia" se hayan venido considerando, desde el siglo pasado, como antagonistas.589 Lombardi Vallauri, sin embargo intenta conciliarlas. Nuestro autor considera que no es legítimo proyectar los esquemas de la teoría general sobre toda la historia jurídica, porque la teoría general no es más que el último producto del positivismo legalista, que no tiene "jurisdicción" sobre un fenómeno histórico de las dimensiones del derecho jurisprudencial. «Frente a la grandiosidad de un fenómeno tan radicado y ramificado en el espacio y en el tiempo que se presenta connatural a la misma forma del fenómeno jurídico, el legalismo, se dirá, aparece como la planta ocasional, la semilla arrojada por el absolutismo particularista y madurado en el clima de la todavía jovencísima revolución industrial y social; la lex, acto puntual del poder soberano, no es más que un episodio en la viviente continuidad del ius; las "teorías generales", incluso el mismo concepto de teoría general del derecho, son el último producto del positivismo legalista y no tienen por tanto jurisdicción sobre un fenómeno que la misma historia se encarga de acreditar».590

588

LLV., "Filosofia del diritto per giuristi: linee introduttive", pro manuscrito, p.8. También cfr. LLV., Amicizia, caritá, diritto. L´esperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffrè, Milano 1969, pp. 1 y 2. Sin embargo, otros autores ven en la teoría general un sucedáneo de la filosofía del derecho: la teoría general sería, como decía Ollero, la manifestación del positivismo legalista en construcción ascendente, con pretensiones de totalidad. La teoría general se perfila como una especie de "filosofía de la ley", que pretende, por abstracciones, obtener conclusiones más generales, utilizando como único instrumento la ley y la lógica. OLLERO, A., "Una filosofía jurídica posible", en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Granada 1975, luego publicado en su libro Interpretación del derecho y positivismo legalista, Edersa, Madrid 1982, cfr. pp.241-244. Para el mismo autor la filosofía del derecho es un saber sobre un saber que pretende racionalizar la vida social: «Filosofía del derecho y actividad jurídica se acercan hasta casi fundirse, apareciendo como dos dimensiones de un similar saber práctico. La actividad jurídica se nos muestra como un lenguaje referido a la realidad social; la filosofía del derecho ha de servirle de metalenguaje, reflexionando sobre esa praxis». OLLERO, A., ¿Tiene razón el derecho?, Publicaciones del Congreso de los Diputados (monografías), Madrid 1996, p.495 589

Sobre este antagonismo cf. KOSCHAKER, P., Europa und das römische Recht, Munich, 1947, espec. 354-358. Cit. por Lombardi en Saggio, p.490. Traducido al castellano por José Santa Cruz Tejeiro: Europa y el derecho romano, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid 1955. 590

LLV., Saggio, pp. 379-380

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2. El ordenamiento jurídico como sistema de normas. Relación entre las diversas concepciones de la Teoría General con la Teoría del Derecho como Ordenamiento: superioridad comprehensiva y necesidad de ésta concepción para la coherencia de las demás El ordenamiento jurídico como sistema de normas

La idea del derecho como ordenamiento jurídico excluye la definición del derecho como norma. No es posible considerar como derecho a la norma jurídica en sí misma, sin tener en cuenta los nexos que la unen con todas las demás que forman parte del ordenamiento. Una consideración aislada de la norma jurídica no basta para individuar las características de la misma norma, y menos para ofrecer una visión suficientemente completa del derecho. Que el derecho sea el sistema de normas y no la norma aislada es una consideración que con gran lucidez puso de manifiesto Norberto Bobbio, y que ha sido asumida por la mayor parte de la doctrina jurídica, aunque los autores difieren en el modo de relacionar la norma con el resto del ordenamiento.591 En cualquier caso el hecho de que toda ley, hasta la que parece más clara, tenga que ser interpretada en su contexto, esto es, que no baste con la interpretatio legis, que siempre sea necesaria la interpretatio iuris, avala el concepto de derecho como ordenamiento. Una norma nunca vive aislada: nace, se desarrolla y muere en el contexto del ordenamiento. O como dice Ferrini, las nuevas normas entran en el sistema "modificándolo y modificándose".592 «La ley está en el ordenamiento jurídico y sufre el influjo de las demás normas (superiores en jerarquía o posteriores en el tiempo), que pueden derogarla y cambiar su carácter y sentido».593 En este punto, mejor no podría expresarse el pensamiento de Lombardi.

Normas de conducta y de estructura; generales y particulares

Dentro del conjunto de normas que forman parte del ordenamiento, el autor italiano distingue entre normas de conducta y normas de estructura:594 Las normas de 591

Cfr. BOBBIO, N., Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Torino 1958, y Teoria dell´ordinamento giuridico, Giappichelli, Torino 1960, que, dada su íntima relación, pueden considerarse como dos partes de una sola obra. 592

FERRINI, C., Manuale di Pandette, 4ª ed., Giuffrè, Milano 1953 pp.34-35

593

DE CASTRO, F., Derecho civil de España, op. cit., pp. 511-512

594 Cfr. LLV., Corso, pp. 121 y 122. Esta distinción de las normas jurídicas entre normas de conducta y normas de estructura nos la encontramos antes implícitamente en Kelsen, y posteriormente de forma explícita especialmente en Bobbio, y con otra terminología en Hart y Ross. La "dinámica del derecho" de Kelsen se apoya sobre la necesidad de distinguir entre las normas que establecen las condiciones de validez formal de otras normas, indicando los órganos y los procedimientos aptos para producirlas, y las normas que sólo prescriben comportamientos. En Bobbio la distinción es clarísima, y además se manifiesta como una exigencia de su definición del derecho como ordenamiento. Las normas de estructura son denominadas por Bobbio, al igual que Hart, "normas secundarias", definidas como "normas sobre normas" y divididas en dos clases: normas de producción, cuya función es determinar la validez de las normas primarias (de conducta), y "normas de conservación" (norme per la

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conducta atribuyen a un comportamiento una determinada modalidad deóntica: prohibido, permitido, obligatorio, etc. Las normas de estructura organizan, instituyen órganos y definen los sujetos o destinatarios de las normas de conducta. Por ejemplo, las normas que regulan la constitución judicial o la composición del Parlamento son normas de estructura; las normas que prohiben y sancionan el homicidio son normas de conducta. La existencia de normas de estructura en el derecho, es una de las notas que le distinguen de la moral. Las normas morales son siempre de conducta. Sería posible, incluso, afirma Lombardi Vallauri, concebir un ordenamiento jurídico con sólo normas de estructura (p.ej. el juez X dirimirá todos los litigios). Forman parte del ordenamiento jurídico tanto las normas generales como las normas individuales. Las primeras -como es sabido- afectan a un tipo genérico de personas (el comprador, el menor, el ciudadano español, etc). Las segundas afectan a personas en su individualidad histórica. Las normas particulares más importantes son la sentencia y el negocio jurídico. A ellas hay que añadir, aunque en un segundo plano, las decisiones administrativas, las opiniones (autorizadas o vinculantes) de los juristas, y los laudos arbitrales. Tanto las normas generales como las normas particulares forman parte del ordenamiento. Es más, las normas particulares manifiestan la vigencia de las normas generales, y como vimos al tratar del proceso jurídico, las normas particulares manifiestan también la existencia del ordenamiento como una continua síntesis de derecho positivo y de derecho libre. conservazione), que sirven para hacerlas eficaces. Cfr. BOBBIO, N., voz "Norma giuridica" en Novissimo digesto italiano, XI, 1965, pp.336 y sig. También en Teoria della norma giuridica, Giappichelli, Torino 1958,. pp.20 y sig. y en Teoria dell´ordinamento, op. cit., pp. 21 y sig. Aunque Lombardi se distancia de Bobbio en que éste termina identificando todas en normas de comportamiento, en cambio, nuestro autor mantiene la diferencia. Ross distingue también entre normas de conducta y normas de competencia o procedimiento. Ross considera que la distinción es necesaria porque permite diferenciar el sistema jurídico de otros sistemas, como el moral. Además, considera Ross, «las normas de competencia indican sólo un esquema que debe seguirse para producir directivas válidas. La norma de competencia en sí no dice que la persona competente está obligada a ejercer la propia competencia. Las normas de competencia, por tanto, no pueden ser directamente aplicadas por los tribunales (...) Las normas de competencia pueden ser aplicadas en una controversia sólo indirectamente como presupuestos del problema de si existe o no una válida norma de conducta (...) Las normas de conducta son las únicas que pueden ser inmediatamente "aplicadas" o "hechas valer" por los tribunales». A pesar de todo, al igual que Bobbio, también termina identificando las normas de estructura con las de conducta ("normas de conducta indirectamente formuladas"), Cfr. ROSS, A., Diritto e giustizia, (introducción y traducción de Giacomo Gavazzi), Giuffrè, Milano 1965, pp. 32-34; 49 y ss.; 51; 152; 192 y ss; 196. Respecto a Hart, simplemente conviene recordar que el núcleo de su teoría general está en la distinción y relación entre normas primarias (son las que sólo confieren deberes) y secundarias (sólo confieren poderes, públicos o privados, de reconocimiento, de modificación, de juicio y de sanción, respecto a las normas primarias). Las normas secundarias son para Hart como el armazón del ordenamiento; las normas secundarias transforman, estructurando y consolidando, el régimen de normas primarias (conjunto de obligaciones y derechos) en ordenamiento jurídico. Cfr. HART, H.L.A., The concept of the law, Clarendon Press, Oxford 1961. Traducido al italiano: Il concetto di diritto, Ed. Giulio Einaudi, Torino 1965 . También hay versión española traducida por Genaro R. Carrio: El concepto de derecho, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1990

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Con la claridad que le caracteriza, Puig Brutau define la norma general como «aquella cuya hipótesis de aplicación es invariable, a pesar de estar fundada en supuestos de hecho que en la realidad casi nunca dejan de variar».595 Y precisamente las normas particulares, diseñadas por la prudencia jurídica, permiten la adecuación de las norma generales sobre la realidad siempre cambiante.596

La concepción del derecho como ordenamiento es la más útil para determinar cuál es el derecho vigente, y permite explicar los aspectos sistemáticos, históricos y morfológicos, cosa que no pueden hacer por sí solas las demás concepciones de la teoría general

Lombardi Vallauri reconoce que la concepción del derecho como ordenamiento no es esencial, sino funcional, en el sentido que la más ventajosa, la más útil, para determinar unitariamente cuál es el derecho vigente. Consecuencia del carácter funcional -considera el profesor italiano- es la prioridad lógica de la definición de derecho como ordenamiento, es decir, desprovista de valoraciones ulteriores, como el fin, el valor para el hombre, etc. Dentro de esta dimensión, que podríamos considerar "aséptica", están -además de la concepción del derecho como ordenamiento- casi todas las definiciones del derecho surgidas en el ámbito de la Teoría general. Las que mayor aceptación han tenido son: el derecho como norma; como relación; como acción; como institución o cuerpo social; como conjunto de institutos; como mandato; como norma provista de sanción; y como facultad de obrar. Más adelante nos detendremos en cada una de ellas para compararlas con la teoría del derecho como ordenamiento postulada por Lombardi Vallauri. Los aspectos sistemáticos del derecho son aquellos que se refieren a la unidad, complejidad, totalidad del fenómeno jurídico en cuanto objeto de la teoría general del derecho: todas las relaciones entre normas en sentido estático o dinámico; teoría de la suficiencia del ordenamiento (lagunas); interpretación; fuentes; teoría de la validez, de la efectividad... Nuestro autor considera que la mayoría de estos conceptos de la teoría general del derecho sólo tienen sentido dentro de una teoría del ordenamiento jurídico.597 Respecto a los hechos históricos, la teoría del derecho como ordenamiento es capaz de explicar mejor que ninguna otra la evolución histórica del derecho, en su 595

PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, Bosch, Barcelona 1951, p.180

596

«Si, como hemos dicho -escribe Puig Brutau-, generalizar es omitir, la generalización normativa (...) puede detenerse a un punto mayor o menor en el proceso de abstracción, es decir, de omisión. Cuantos menos elementos de los casos concretos que han permitido inducirla conserve la regla general, tanto más elevada será. Y cuánto más elevadas las reglas generales (...) más esfuerzo necesitarán del intérprete para quedar ajustadas a los hechos concretos de algún caso controvertido. A cambio de este inconveniente, ofrecen una ventaja: (...) pueden atravesar largos periodos de tiempo sin necesidad de ser reformuladas». PUIG BRUTAU, J., La jurisprudencia como fuente del derecho, op. cit., pp. 191 y 192 597

Cfr. LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.30

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forma y en su contenido. La historia del derecho sólo se entiende -considera Lombardicomo historia del ordenamiento en su conjunto.598 Los hechos morfológicos «son aquellas caracterizaciones globales que permiten la formalización de tipologías y comparación de los ordenamientos». Por ejemplo, los ordenamientos jurídicos de Europa occidental son del tipo ordenamiento fundado sobre el "individualismo posesivo". Otras clasificaciones podrían ser: -ordenamientos legales, jurisprudenciales, jurisdiccionales o consuetudinarios; -ordenamientos primitivos, ordenamientos evolucionados; -ordenamientos soberanos, ordenamientos autónomos (derecho del Estado, derecho de los particulares); -derecho mercantil, derecho de las asociaciones deportivas, derecho eclesial, derecho monástico, derecho comunitario, derecho mafioso, derecho de los asilos, derecho penitenciario; -ordenamientos tribales, gentilicios, ciudadanos, nacionales, internacionales; -ordenamientos liberales, ordenamientos corporativistas, ordenamientos socialdemócratas, ordenamientos comunistas. -ordenamientos autocráticos, ordenamientos constitucionales, ordenamientos democráticos.599 La posición de Lombardi Vallauri en la tesis del derecho como ordenamiento (en el triple sentido de ordenamiento como modelo, proceso jurídico y organismo jurídico) actúa como "englobante no englobado" respecto a las demás opciones de la teoría general, lo que equivale a decir: «1. que la concepción del derecho como ordenamiento es necesaria para casi todas las demás en sus respectivos ámbitos internos; 2. que la teoría-descripción del derecho como ordenamiento es compatible con todas las demás: no desmiente aquello que afirman, desmiente sus pretensiones de decirlo todo; las respectivas querelles pueden ser resueltas dialécticamente; 3. que la teoría-descripción del derecho como ordenamiento puede incluir, como el todo las partes, todo aquello que dicen las demás; éstas son siempre necesarias a la teoría del ordenamiento; y cualquier progreso en una teoría compatible es por sí mismo un progreso también en la teoría del ordenamiento; 4. que ninguna de las demás concepciones consiente, si no al precio de artimañas y dobleces, una teoría-descripción del derecho que incluya todo aquello que dice la teoría del ordenamiento; ésta dice más que las otras; ninguno de sus progresos la hace por tanto superflua, y ella progresa también independientemente del progresar de las otras».600

598

Cfr. LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., pp.31-32

599

Cfr. LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., pp.31-32

600

LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit. p.29

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a) Relación con la teoría normativa

Como vimos en su momento, para Lombardi Vallauri la norma jurídica no es un simple imperativo hipotético que asigna una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho, sino una proposición prescriptiva que asigna un status deóntico a un determinado comportamiento, cuya vigencia viene respaldada por su racionalidad y por su aplicabilidad a través de los órganos de aplicación del derecho, es decir, gracias a la estructura "ordinamental" que la respalda. También vimos que la norma no vive aislada, que necesita de las demás para entenderse, y que todo el ordenamiento se siente afectado cuando una sola de sus normas es modificada o se suprime. Por todo lo anterior, Lombardi Vallauri concluye que la teoría del derecho como norma es por sí misma insuficiente para definir lo que es el derecho, pero muchas de sus aportaciones son necesarias para una teoría del derecho como ordenamiento. En concreto, la teoría de la modalidades deónticas de Conte es asumida por Lombardi dentro de su definición: Conte distingue seis modalidades deónticas: la modalidad fundamental respecto a las demás es la de "permitido", a partir de ésta se pueden definir las otras cinco, formando lo que Conte llama el exágono de oposición: entre los vértices opuestos del exágono la relación lógica es de contradicción: "obligatorio" es el comportamiento que no permite su omisión, y su modalidad opuesta es "facultativo"; "imperativo" significa obligatorio o prohibido, cuya modalidad opuesta es "indiferente"; y "permitido" se opone a "prohibido".601 Lombardi reconoce que existen normas que, sin hacer referencia directa a comportamientos, producen inmediatamente por virtud propia efectos jurídicos. Son aquellas normas que Gaetano Carcaterra llama "constitutivas", y que de primera intención dificílmente entran en el esquema prescriptivista: son, por ejemplo, además de las normas de estructura o de competencia, las normas abrogativas o derogativas, determinadas normas sobre las fuentes, normas como "la mujer tendrá el domicilio del marido", o "con "hijo" debe entenderse, a efectos de la presente ley, x ", y preceptos similares. El profesor de Florencia defiende su tesis aduciendo que tales normas tienen siempre algo que ver con el deber ser, con los comportamientos, porque en primer lugar, esas normas no se limitan a describir hechos de la naturaleza, sino algo que debe ser (ya Aristóteles decía que ni lo necesario ni lo imposible recaen en la órbita del derecho); en segundo lugar, porque esas normas pueden permanecer inaplicadas, «así por ejemplo -afirma Lombardi- una norma abrogativa produce la desaparición inmediata del ordenamiento de la norma abrogada, a condición de que todos o casi todos los operadores jurídicos se comporten como si esta última norma fuese efectivamente abrogada, cesando por tanto de observarla y de aplicarla».602 601

Cfr. CONTE, A., Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, Giappichelli, Torino 1962

602

LLV., Corso, p.132. En el tratamiento que hace Lombardi Vallauri de la norma jurídica se echa en falta una consideración que me parece fundamental: la distinción y el modo de presentarse de las disposiciones y de las normas jurídicas. La norma jurídica, considerada empíricamente, salvo el caso de la sentencia judicial, no se presenta de manera neta como una regulación completa de un estado de hecho, sino que se presenta fragmentada, escindida en una pluralidad de disposiciones o criterios normativos, que confluyen en la formación de la norma jurídica completa, y que la norma jurídica completa no es

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b) El derecho como ordenamiento y la teoría del derecho como relación

La teoría del derecho como relación, en el fondo llega a confundirse con la teoría del derecho como norma, pues la norma establece la situación activa y pasiva de la relación jurídica elemental. La norma en cuanto bilateral, organiza aquel minúsculo cuerpo social que es la relación.603 El derecho -considera Lombardi Vallauri- actúa instituyendo, creando, unas relaciones jurídicas. La norma jurídica atribuye un derecho (positivo) a un sujeto al tiempo que atribuye una recíproca obligación a otro sujeto. El derecho nunca se refiere a una persona sola: exige siempre alteridad. Desde este punto de vista, la norma es organizante, pone en relación al menos a dos sujetos según un criterio de comportamiento. Nos encontramos ante la célula jurídica. El fin organizante del derecho encuentra su primera realización en la relación jurídica, que constituye la sociedad elemental que surge entre sujetos activos y pasivos. El profesor italiano asume así en su concepto del derecho, a través de la teoría del derecho como norma, la teoría de la relación jurídica formulada por Del Vechio, Levi, Treves, Virally y también por el filósofo ruso Petrazycki.604 Si no se matiza, podría parecer que Lombardi defiende la existencia de relaciones jurídicas con derechos ilimitados por parte del sujeto activo y deberes recíprocos ilimitados por parte del sujeto pasivo. Pero el profesor italiano corrige esta impresión acudiendo a la concepción kantiana de la relación jurídica, donde se precisa, no sólo la alteridad, sino también la relación de arbitrios y su generalidad en la libertad, esto es, que la relación se pueda convertir en modelo de otras relaciones constituidas libremente. Pero Lombardi sí admite que puedan existir relaciones jurídicas en la que un sujeto tenga sólo derechos y otro sólo deberes. Esto es posible siempre y cuando se reconozca al sujeto obligado la posibilidad de hacer reconocer la transgresión por parte del sujeto pasivo de los límites de su derecho. únicamente el resultado de la integración de los fragmentos esparcidos en los cuerpos legislativos, sino que en su formación intervienen otros elementos no legales (la jurisprudencia, la costumbre, la Doctrina, etc.). Dentro de los cuerpos legislativos nos encontramos con disposiciones que, unas veces determinan cuál es el hecho regulado o sólo una parte del hecho regulado; otras veces, las condiciones bajo las cuales se regula; otras, la disciplina jurídica a la que se subordina; otras, los posibles efectos que prevé el ordenamiento si se realiza tal hecho; y, por último, los posibles efectos si no se realiza. Por eso, conviene distinguir la norma jurídica y las disposiciones jurídicas, que son fragmentos o ingredientes de la norma (y no todos contenidos dentro de los cuerpos legislativos). Cf. LARENZ, K., Metodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer-Verlag, Berlín 1960. Traducido al castellano por Marcelino Rodríguez Molinero: Metodología de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona 1980 (2ª ed.). 603

Cfr. LLV., Corso, pp.134-135 y también LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.30

604 Cfr. DEL VECCHIO, G., Filosofía del derecho, 9ª ed., (trad. castellana de Luis Recasens Siches), Bosch, Barcelona 1929-30); LEVI, A., Teoria Generale, Ed. A. Milani (Cedam), Padova 1953, pp.144 y sig. TREVES, R., Il diritto come relazione, (1934); VIRALLY, M., La pensée juridicque R. Richon (Libr. Gén. de Droit et de Jurisprudence), París 1960, citados en Saggio, p.392, n.31. Cfr. PETRAZYCKI, L., Über die Motive des Handelns (1907), cit. en LLV., Saggio, p.41, n.67

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Para Lombardi Vallauri, los derechos y obligaciones de la relación nacen por el reconocimiento que les atribuye la norma: los derechos y obligaciones proceden siempre de una norma bilateral atributivo-imperativa. La "juridicidad" de una relación viene condicionada en su misma existencia por una norma positiva que garantice su justiciabilidad (juridicidad y "justiciabilidad" son sinónimos para Lombardi): una relación, una obligación, un derecho es "jurídico" si -y sólo si- es exigible ante los tribunales. A pesar de las objeciones que pudieran aducirse contra la definición de relación jurídica asumida por Lombardi, sigue siendo la más extendida en el seno de la teoría general. Con semejante planteamiento sí se puede decir que la teoría del derecho como ordenamiento engloba a la de la relación jurídica a través de la teoría del derecho como norma.605

c) Relación con la teoría del derecho como acción, actividad, experiencia jurídica

Este conjunto de teorías parte de la base de que el derecho es actividad, por contraposición a la norma. El derecho es la actividad que produce la norma general o particular, entendiendo por norma particular tanto las sentencias, como los negocios entre los particulares.606 El derecho sólo es la actividad jurídica. Se trata de una concepción dinámica del fenómeno jurídico: lo que trasciende, lo que me afecta es la actividad jurídica: las decisiones de los jueces, las resoluciones de los órganos administrativos, etc. Lombardi considera que estas teorías ponen de manifiesto el momento dinámico del derecho, pero no son capaces por sí mismas de definir qué actividades son jurídicas. Son jurídicas las acciones que forman parte del proceso jurídico tal y como lo entiende Lombardi. Sólo se puede calificar de jurídicas aquellas acciones -opina el profesor italiano- si recaen dentro (o son realizadas para) el ordenamiento jurídico:607 «Nuestra teoría -escribe el profesor italiano- puede dar precisamente una respuesta a este problema, permitiéndonos calificar como jurídica aquella acción o aquella actividad o aquella experiencia que tienda a producir o aplicar normas que forman parte de un (real o ideal) ordenamiento jurídico. Es actividad jurídica por ejemplo aquella del legislador, aquella del juez, la 605 Sobre la relación entre la norma bilateral y el ordenamiento Lombardi se apoya en CESARINI-SFORZA, W., Il diritto dei privati, (1929), citado por la edición de 1963 en la colección "Civilità del diritto", Giuffrè, Milano, pp. 14 y sig, y en LEVI, A., Teoria Generale (1953), citados en Saggio, p.393, n.32 606

Lombardi, al explicar en líneas muy generales la teoría del derecho como actividad, donde incluye a Cotta, Piovani, Capograssi, Paresce, Salvatore Romano, Croce, Gentile, etc, define la teoría del derecho como actividad como aquella concepción que «contrappone l´attività giuridica alla norma como l´origine al prodotto». LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.135 607

Cfr. LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.30

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del particular que produce esas normas que son los negocios jurídicos o las aplica; es actividad jurídica aquella de un reformador, de un grupo o de una clase en lucha por el derecho nuevo (...) Los caracteres propios de la acción jurídica se remontan, en última instancia, al hecho de ser acciones "dentro" -o "para"- el ordenamiento jurídico».608 Como sucede con las teoría del derecho como relación, que sólo se entiende a través de la norma, y ésta sólo a través del ordenamiento, aquí sucede otro tanto: la teoría del derecho como actividad recae dentro de la teoría del derecho como norma, porque la actividad jurídica se puede definir como aquella que tiende a aplicar o a crear normas del ordenamiento.

d) Relación con la teoría del derecho como institución

Santi Romano y los teóricos de la institución, como Hauriou o Renard identifican los términos "institución", "cuerpo social" y "derecho". Las normas jurídicas suponen, para los institucionalistas, un momento sucesivo en la actuación de los entes sociales organizados. Así las instituciones son la fuente material de todo el derecho. El derecho es, principalmente, estructura, posición de la sociedad, y secundariamente, con posterioridad a la organización y gracias a ella, surge precisamente la norma.609 Pero, para Lombardi Vallauri, el cuerpo social no es el derecho, sino el objeto que regula el derecho. «El ordenamiento -escribe nuestro autor- es un conjunto de normas en cuanto a estructura; organización de un cuerpo social en cuanto a función».610 El cuerpo social reclama el derecho (ubi societas ibi ius, ubi ius ibi societas), pero no es el derecho. Afirmar lo contrario supone la identificación del ser con el deber ser, con lo que se anularía, toda "tensión normativa", que es característica esencial de la norma jurídica vigente. Cosa distinta es "la norma jurídica institucional", esto es, la norma creada -como el sendero en el bosque- gracias a la realización continua y gradual de una determinada 608

LLV., Corso, p.135

609

Cf. SANTI ROMANO, L´ordinamento giuridico, Sansoni, Firenze, 2ª ed., 1946, p.22. (trad. castellana a cargo de Sebastián Martín Retortillo y Lorenzo Martín Retortillo, en Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1963) y HAURIOU, M., La théorie de l´institution et de la fondation, en Cahier de la Novelle Journée, 1925. En italiano: Teoria dell´istituzione e della fondazione, Giuffrè, Milano 1967 (desde ahora la única versión que citamos). Traducido al castellano (con prólogo y bibligorafía) por Arturo Enrique Sampay: La teoría de la Institución y de la Fundación (ensayo de vitalismo social), Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1968 Teoria dell´istituzione e della fondazione, Giuffrè, Milano 1967. Traducido al castellano (con prólogo y bibligorafía) por Arturo Enrique Sampay: La teoría de la Institución y de la Fundación (ensayo de vitalismo social), Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1968. Entre las más recientes versiones renovadoras de la teoría institucional del derecho deben citarse las obras de MAC.CORMICK, N., y WEINBERGER, O., An Institutional Theory of Law, Reidel, Derdrecht 1986. (existe trad. castellana del cap. XI de esta obra, titulado "Sobre los límites de la racionalidad en el razonamiento jurídico" en ATIENZA, M., y RUIZ MANERO, J., incluida en el volumen a cargo de BETEGÓN, J., y DE PÁRAMO, J.R., Derecho y Moral. Ensayos analíticos, Atienza, Barcelona 1990, pp.9 ss. 610

LLV., Corso, p.125

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conducta. En este caso la norma no pierde su "tensión normativa" respecto a una conducta aislada disconforme. Desde esta óptica la institución puede estar compuesta por una o varias normas institucionales agrupadas en torno a un fin determinado. En cualquier caso para Lombardi todo se resuelve en normas.611

e) Relación con la teoría del derecho como conjunto de institutos

La concepción del derecho como conjunto de institutos, que no debe confundirse con la teoría del derecho como institución, ha surgido de un planteamiento historicista del derecho, que considera los institutos jurídicos como resultado de un desarrollo orgánico. Se compara el derecho con el lenguaje. Las normas van surgiendo "al golpe de nuestras pisadas", son el resultado de la vida misma. El derecho va apareciendo de forma semejante a como nace un sendero en el bosque, gracias a su tránsito reiterado. Con el paso del tiempo se van consolidando costumbres, se van institucionalizando determinadas prácticas. El criterio de conducta debe buscarse en la vida misma. Es la teoría propia de la Escuela Histórica del derecho fundada por Savigny. Lombardi critica esta postura con dos argumento: ¿qué institutos son jurídicos? y ¿qué decir de las normas que no son de tipo institucional? Sólo son jurídicos -responde el profesor italiano- aquellos institutos regulados por normas que forman parte del ordenamiento. Existen muchos otros institutos, consolidados por la costumbre, que no pueden considerarse jurídicos, porque no son "justiciables" ante los tribunales del Estado. Por otra parte, abundan normas jurídicas que no regulan ningún instituto, o mejor dicho, abundan normas no institucionales.612 Con este planteamiento Lombardi Vallauri asume la teoría de los institutos, pero matizando que sólo son jurídicos aquellos que forman parte del ordenamiento jurídico.

f) Relación con la teoría del derecho como mandato

Esta teoría es diametralmente opuesta a la anterior: el derecho es un mandato del legislador, es la "voluntad constante" del soberano en virtud de la cual se impone un modelo de conducta en la vida social. Sus máximos representantes son Hobbes, Bentham, y Austin. La crítica de Lombardi Vallauri a esta teoría se centra en dos aspectos: hay muchas normas que no pueden considerarse como mandatos (normas de estructura, normas permisivas, consejos, etc), y existen muchas normas que proceden de fuentes diversas al poder legislativo. Si a esto añadimos que los mandatos del legislador sólo llegan a la acción a través de su interpretación, vemos que la voluntad del soberano es sólo una parte potencial de la norma, voluntad que constituye únicamente una especie de "embrión de derecho", que en su desarrollo puede adquirir modalidades y tonos muy diversos. 611

Cfr. LLV., Saggio, p.404-405

612

Cfr. LLV., Corso, pp.137-140

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Por tanto, el mandato es sólo una parte potencial de una parte de las normas jurídicas (las que proceden del legislador).

g) Relación con la teoría del derecho como norma provista de sanción

Según que se entienda por sanción, cabe una u otra crítica:613 Si por sanción se entiende cualquier tipo de coacción, aunque sea muy leve, entonces toda clase de normas (morales, sociales, etc) tendrían su sanción, y por tanto no habría manera de distinguir las que son propiamente jurídicas. Si por sanción se entiende la coacción física a cumplir la prestación específicamente debida, entonces no existiría casi ninguna norma jurídica, pues hoy día en muy pocos casos se condena a cumplir exactamente la prestación inicialmente incumplida. Si por sanción se entiende cualquier intervención de la fuerza, habría muchas normas que no podrían considerarse jurídicas (p.ej. normas canónicas, muchas normas estatales). Si por sanción se entiende la intervención, de cualquier manera, de un órgano de aplicación o de ejecución del derecho, entonces nos encontramos con la teoría de Lombardi Vallauri: «las normas de conducta del ordenamiento -escribe nuestro autor- están sostenidas por normas de estructura destinadas a hacerlas pasar a la acción, a no dejarlas en la condición de simples evidencias normativas. La exigencia de reconocer que la norma jurídica sea sancionada es respetada por nuestra definición del derecho, ya sea en cuanto reconocemos la necesidad de un aparato de órganos de aplicación de la norma, ya sea en cuanto el concepto de aplicabilidad de la norma jurídica supone, aunque sea indirectamente, la existencia de una sanción. La aplicabilidad de la norma jurídica sería impalpable, y no bastaría para distinguirla de la norma moral, si no existiese detrás de la situación activa del sujeto de la relación jurídica algún poder real».614 Norberto Bobbio, en el Congreso nacional italiano de filosofía jurídica y política del año 1974, comentando la concepción del derecho de Lombardi Vallauri, reafirmó que efectivamente incluye la sanción, pero no necesariamente mediante el uso de la fuerza.615

613

Cfr. LLV., Corso, pp.141-142

614

LLV., Corso, p.141

615Atti del X Congresso nazionale di filosofia giuridica e politica, Bari, 3-5 de octubre de 1974, Giuffrè, Milano 1975, p.225

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h) Relación con la teoria del derecho como facultad de obrar

Muchos autores han definido el derecho subrayando y, en algunos casos, dándole carácter exclusivo, el interés, la pretensión, la voluntad del sujeto. El derecho vendría a ser un interés jurídicamente protegido.616 Esta concepción es asumida en la definición de Lombardi Vallauri. En sentido amplio, derecho subjetivo es cualquier situación activa dentro de la relación jurídica. La relación jurídica es instituida por las normas de conducta. Las normas de conducta, como normas impero-atributivas, atribuyen o reconocen y protegen pretensiones, situaciones activas, de frente a las correspondientes obligaciones. Por eso la teoría del derecho como derecho subjetivo es englobada por al teoría del derecho como relación, y ésta, según vimos antes, a su vez es asumida por la teoría del derecho como norma. En la concepción del profesor de Florencia los derechos, entendidos como intereses jurídicamente protegidos, son ontológicamente posteriores al derecho como ordenamiento jurídico, en tanto que éste constituye la estructura que garantiza la efectiva satisfacción de las pretensiones individuales. Para Lombardi Vallauri yo sólo tengo derechos subjetivos si, y sólo si, detrás hay un tribunal que respalda mi criterio. El derecho subjetivo se resuelve entonces en una facultad de obrar de carácter puramente fáctico.617 No hay derechos sin las correspondientes obligaciones, y tales obligaciones no serán jurídicas mientras no esté garantizado su cumplimiento por una norma y unos órganos que aseguren su aplicación. «No existen derechos -afirma el autor- si no existe, en sentido objetivo y trascendiendo el egoísmo de cada uno, derecho; que un derecho reducido todo a derechos -sin obligaciones, sin norma, sin autoridad, sin la relación- es lógicamente un contrasentido».618

616

Ihering concibe el derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido; Leoni define el derecho como pretensión; Windscheid, sobre las huellas de Savigny, definía el derecho subjetivo como señorío de la voluntad; Rosmini decía que el derecho es la persona.

617

Reenv. VII (Sobre el concepto de juridicidad en Lombardi).

618

LLV., Corso, p.145

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PARTE IV, EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO DESDE LA ÓPTICA DE LA FILOSOFÍA Planteamiento general

La ontología del derecho, según Lombardi Vallauri, sirve para fundamentar una técnica jurídica que permita la traducción del discurso político en discurso jurídico, porque no todo lo deseable políticamente se puede realizar mediante el derecho. Esquemáticamente, Lombardi explica la relación con el siguiente gráfico:619 VALOR

Filosofía

Sociología

Política general

Ontología del derecho

Técnica jurídica

Política científica del derecho en el plano del "derecho ideal"

Se entiende que el término "valor" esté desplazado un poco hacia la ontología porque también ésta contiene valoraciones específicas como la certeza, la garantía, la efectividad, la coordinación, la solidaridad... Pero, sobre los valores inmanentes al derecho (a todo derecho) nos detendremos un poco más adelante. El profesor italiano distingue cinco posibles métodos de análisis ontológico del derecho, de los cuales seguirá principalmente el último de los que exponemos a continuación: «Un primer método de proceder sería el inaugurado por Reinach: hacer la ontología del ordenamiento como fenomenología (tendencialmente a priori) de aquello que "esencialmente" constituye el ordenamiento. Se trataría de retomar la teoría del ordenamiento desde un plano eidético superior. Un segundo, y conexo, modo de proceder podría ser el que tan brillantemente ha patrocinado Gardies: aclarar las condiciones ontológicas (también ellas a priori) necesarias y suficientes para que un ordenamiento pueda establecerse (p.ej. pluralidad de sujetos iguales; personalidad de estos sujetos; comunicación entre ellos según una dirección, por tanto no por transparencia recíproca; comunicación no necesariamente perfecta; intersubjetividad del tiempo percibido por los sujetos; imperfección de la 619

LLV., Corso, p.575

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memoria y del juicio de los sujetos; no necesaria unanimidad de los sujetos; existencia, en sus experiencia intersubjetivas, de "objetos" atribuibles). La técnica sirve aquí para desmontar intelectualmente el dato real (el ordenamiento) e intentar "reconstruirlo" pedazo a pedazo no dando nada por supuesto. Otro método, emparentado, podría consistir en el intento de imaginar qué sucedería si el ordenamiento no existiera o qué si el derecho no fuera ordenamiento; se comprendería, casi por substracción, a partir del vacío de realidad dejado, "qué pinta" el ordenamiento. Es un modo más de comprender como racional lo real. Un cuarto método podría consistir en considerar lo que han dicho las grandes filosofías -implícitamente o explícitamente- sobre el derecho y circunscribir la parte que haga mayor referencia directa al derecho como ordenamiento. Un quinto método, el más sintético: después de haber adquirido el material cognoscitivo con todos los métodos disponibles, consiste en "fijar" el objeto intelectual "ordenamiento jurídico" y dejar aparecer unas conexiones esenciales significativas, sin preocuparse demasiado por su colocación y clasificación lógica (esto es, sin conceder importancia a la distinción entre "elementos constitutivos", "condiciones de posibilidad", "significados antropológicos", "funciones propias" del ordenamiento)».620 La ontología del derecho, entendida en éste último sentido, es capaz -considera Lombardi- de mostrar mejor que ningún otro cómo el derecho tiene en sí mismo una política propia, autónoma, que realizar.621 La conexiones más esenciales y significativas son, a juicio de Lombardi, aquellas relacionadas con la historia tout court (el ordenamiento como "responsable de la subsistencia del mundo histórico"); con la idea (el ordenamiento como modo "realizar" la idea a través del acto de fundar); con el tiempo ("el derecho como lucha contra la historia"); con el espacio (no hay nada en la estructura del ordenamiento que limite su extensión), y por último con el hombre ("el hombre como animal ordinamental"; ordenamiento y desorden de la naturaleza humana; ordenamiento y "hombre como mundo"; ordenamiento y otras formas de relación, especialmente la relación de amistad; el "ordenamiento como casa del hombre y forma del mundo", el ordenamiento como garante de la comunicación entre las personas).

620

LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, pp.40-41 621

Cfr. LLV., Prólogo al libro de MADINIER, G., Coscienza e giustizia, Giuffrè, Milano, 1973, p.XIV

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Ordenamiento e historia: «el ordenamiento como responsable de la subsistencia del mundo histórico»

Todas las características que diferencian al ordenamiento del sistema (especialmente del sistema moral) -considera Lombardi- son sus rasgos de historicidad, de positividad. «El ordenamiento es historico-positivo por definición». «El ordenamiento es responsable de la subsistencia del mundo histórico».622 «La norma jurídica de conducta para ser positiva no puede estar aislada: debe nacer junto a (o en, o de) una estructura capaz de llevarla a la acción. De lo contrario, sería orden interior, no coordinación social. El derecho es ordenamiento para ser coordinación, para ser historia».623 El derecho que gobierna la historia no es una suma de sistemas jurídicos sucesivos, casi independientes, sino una constante evolución diacrónica:624 el derecho asume sobre sus espaldas toda la historia precedente, de la cual -aunque quiera- no puede renegar, de modo semejante al ser del hombre que, a partir de un núcleo esencial, se constituye por su biografía, hasta tal punto que los sucesos de la vida, interrelacionádose con su voluntad, van configurando su modo de ser, su propio ser. Así, el derecho hoy vigente, por novedoso que parezca, lleva dentro de sí años de historia, de pensamiento y de remodelación, historia que consciente o inconscientemente se impone con fuerza a través de las normas hoy formalmente vigentes. Por lo tanto, el derecho que gobierna realmente la acción es el producto de una historia milenaria, que ningún usuario del derecho (desde el legislador hasta el particular, pasando por todos los juristas que intervienen a lo largo del proceso jurídico) puede descuidar.625

622

LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.41

623

LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.41. Guido Fassò, en un sentido similar, cifraba la historia en su conjunto en la experiencia jurídica. FASSÒ, G., La storia come esperienza giuridica, Giuffrè, Milano 1953 624 Al estudiar el proceso jurídico veíamos que el derecho es una continua evolución, pero entonces contemplábamos el ordenamiento desde una óptica fundamentalmente sincrónica (no exclusivamente). Ahora se trata de una perspectiva diacrónica, a través del tiempo, (aunque tampoco exclusivamente). 625

«il venire in essere del rapporto giuridico implica pur sempre che sia già stato "compiuto un lavoro" sociale; e anche questo lavoro ha una sua storia; che qui non è però individuale-biografica ma collettiva, è "la" Storia, con le sue parziali vittorie sopra la disunione costate spesso lacrime e sangue. Se le amicizie e la carità dovranno essere -e rimarranno- mie conquiste personali, la qualità fondamentale di socio (sujeto del ordenamiento jurídico) e i modi tipici con cui poter entrate in rapporti giuridici settoriali io li ricevo in eredità dalla "lotta per il diritto" dei miei predecessori, sono un patrimonio di stampi istituzionali che posso contribuire a dilapidare ma anche a ritrasmettere, accresciuto e migligorato, ai miei successori. (...) Natualmente come esperienza di rapporto in larga misura precostituita, il diritto che io eredito rischia di non riflettere la mia esperienza, quella che io vorrei istitiure insieme con i miei contemporanei; rischia di apparire, a me e forse a tutta una generazione, come la Parigi descritta, in una sola biblica frase, da Alain: "questa grande valle di pietra, in cui l´eco è più forte dell`uomo», LLV., Amicizia, caritá, diritto. L´esperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffrè, Milano 1969, p.134

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Ordenamiento e idea: el ordenamiento como modo de hacerse realidad la idea a través del acto de fundar

«El ordenamiento -escribe Lombardi Vallauri- es el modo de hacerse realidad, de hacerse vida, la idea, a través del acto de fundar». «Fundar, esto es, comunicar a través del tiempo mediante el derecho, es siempre fundar un ordenamiento: no se fundan normas o relaciones».626 Esta consideración sobre el ordenamiento como prolongación y soporte de una idea en la historia es desarrollada por Lombardi Vallauri en su estudio sobre el Vinaya-Pithaka, uno de los ordenamientos orientales más longevos de la historia, que regula los medios para lograr la "contemplación" tal y como la entendió su fundador. Se trata de una manifestación del poder del ordenamiento para transmitir una forma de vida.627 El profesor italiano distingue los "ordenamientos de idea" y los "ordenamientos de (mera) convivencia". Los primeros se instituyen -escribe Lombardi- «en torno a un depositum fidei, a un fin, a un mensaje, a una persona, a una esperanza». Ejemplo de ordenamiento de (mera) convivencia sería el ordenamiento estatal. En realidad se trata de una distinción que Lombardi no desarrolla y que, a nuestro juicio, induce a confusión: si el ordenamiento no se instituye o articula en torno a una idea o un fin, no hay ordenamiento, porque es esencial a su definición la referencia a un objetivo: el ordenamiento por naturaleza tiene razón de medio respecto a un fin. No en vano tradicionalmente desde los griegos se ha entendido el orden en general como "la recta disposición de las cosas respecto a un fin". Por eso nos parece más razonable y, a su vez, más coherente que todos los ordenamientos puedan por definición considerarse -respetando la terminología de Lombardi Vallauri"ordenamientos de idea". Además, en otra sede, al comparar la relación jurídica con la relación de amistad, él mismo reconoce que el derecho, por definición, «constituye relaciones o sociedades de fin», por contraposición al amor que «forma relaciones que constituyen un fin en sí mismo».628

626

LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.42. En el fondo se trata de una idea sobre la que han profundizado los institucionalistas franceses, especialmente Maurice Hauriou. 627

Cfr. LLV., "Vinaya-Pithaka, ou le droit comme communication del´ineffable", en AA.VV., Le système juridique, Archives de philosophie du droit, 1986, 333-354. Este artílculo desarrolla a su vez otro publicado en 1973 "Le droit comme moyen de communication de l´ineffable", en Archivio di filosofia, Atti... a cura di E. Castelli, Roma, Istituto di studi filosofici, 1973, 367-370. Después publicado en versión italiana: "Vinaya-Pithaka, o il diritto come tecnica per la comunicazione dell´ineffabile" en Terre, 448-473. En "Il diritto come ordinamento" también pone como ejemplos al ordenamiento de la Iglesia católica y al budista: «Ordinamenti milenari, i più longevi della storia, come la Chiesa cristiana e il "shanga" buddhista, non sono che il perpetuarse dell´idea di una Persona inesauribile esemplare». 628 Textualmente escribe: «Il diritto, come organizzazione, forma rapporti (e società) di scopo; l´amore forma rapporti che sono fine a se stessi», LLV., Amicizia, caritá, diritto. L´esperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffrè, Milano 1969, p.152, además el subrayado de la palabra "fin" es del mismo Lombardi.

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Ordenamiento y tiempo: «el ordenamiento como lucha contra la historia»

El ordenamiento garantiza la duración de la idea a través del tiempo. La idea, el modelo ejemplar que es el derecho, camina a través de la historia, prolongando una forma de vida y de relación que, si bien -como dijimos antes- no puede dejar de cambiar por los avatares de la historia, porque el derecho también es historia, garantiza más la estabilidad de la relación que cualquier otra forma organizativa, como podría ser por ejemplo una comunidad de amigos, una solidaridad de masas, etc. «El ordenamiento es -escribe Luigi Lombardi Vallauri- lucha con(tra) la historia según sus mismas leyes», «el ordenamiento es estructura-para-el-tiempo».629 En este punto se pone en evidencia más que en el anterior la idea de los institucionalistas franceses, especialmente de Hauriou, cuando afirmaba que «las instituciones representan en el derecho, como en la historia, las categorías de la duración, de la continuidad y de lo real», «el fundamento de la continuidad en los asuntos sociales»; ellas, las instituciones, «ocupan jurídicamente la duración y con su sólida concatenación atraviesan la trama más ligera de las relaciones jurídicas pasajeras»; «el objeto inmediato de las preocupaciones (del estudioso de las instituciones) consiste en explicar la duración y la continuidad que con los fenómenos de incorporación y de agrupamiento se realizan en las instituciones»; la continuidad puede, a través de la institucionalización de una «idea sobre una obra que realizar, prolongarse hasta la perpetuidad, permitiendo establecer una impresionante solidaridad entre generaciones sucesivas».630 El derecho no sólo garantiza la continuidad de un tipo de relación, sino que también el mismo ordenamiento como tal está ligado al presente y al pasado, entrelazándose -como vimos antes- con los demás ordenamientos: «Así como toda relación de derecho se pretende de alguna manera que esté ligada a las demás en la unidad del ordenamiento, así los ordenamientos pretenden estar de alguna manera ligados todos entre sí también en el tiempo, y las constituciones se coordinan con las constituciones, las leyes con las leyes, y a veces cambia la norma constitucional y permanecen en pie todas las demás, y más frecuentemente cambian las leyes y permanecen en pie la constitución y la norma fundamental; pero siempre el derecho enlaza el presente con el pasado y con el futuro, tendencialmente perenne en el tiempo como es tendencialmente "mundial" en el espacio humano, única entre las experiencias de relación que asume en cierta manera la responsabilidad del tiempo histórico total».631

629

LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.43

630

HAURIOU, M., Teoria dell´istituzione e della fondazione, Giuffrè, Milano 1967, pp.5; 44; 13 s.; 35, En un sentido muy similar se manifiesta Santi Romano cuando escribe: «Il diritto non consacra soltanto il principio della coesistenza degli individui, ma si propone soprattutto di vincere le debolezza e la limitazione delle loro forze, di sorpassare la loro caducità, di perpetuare certi fini al di là della loro vita naturale, creando degli enti sociali più poderosi e più duraturi dei singoli», ROMANO, S., L´ordinamento giuridico, Firenze, 1967, p.42 ss. cit. en LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.43 631

LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.44

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Frente a este planteamiento de Lombardi Vallauri reaccionó Bellusi en el Congreso nacional de Bari, aduciendo que «los ordenamientos no se constituyen para la duración, sino para su perecimiento». La exigencia de fondo que los origina no es tanto la de permanecer en el tiempo, como la de «disolverse en el tiempo».632 Nuestro autor le respondió que «todo en el ordenamiento desmiente que nazca para no durar». «El ordenamiento es la estructura para la duración de un cuerpo social, o de una idea en un cuerpo social». El carácter de la duración es precisamente, según el profesor de Florencia, lo que permite distinguir entre la organización jurídica y un grupo asambleario espontáneo o un sistema (lógico, filosófico, moral) que apunte a una dirección supratemporal, supraespacial y suprahistórica.633 Para Lombardi, el ordenamiento jurídico presupone el tiempo, cuenta con él por definición, «afronta temporalmente el tiempo». Las transformaciones del derecho no suponen su muerte -como pensaba Bellusi-, sino que son síntomas de su dinamismo vital, correlativas a las transformaciones del cuerpo social en el que interactúa.634

Ordenamiento y espacio

El ordenamiento es tendencialmente ilimitado, no sólo en el tiempo, sino también en el espacio. «No hay nada en la estructura del ordenamiento que limite su extensión». Aunque un mismo ordenamiento virtualmente sea capaz de regular las conductas de todos los hombres, es decir, de regular con una misma estructura organizativa el cuerpo social de la humanidad total, y en este sentido se pueda decir que el derecho es "socialmente inclusivo", no deja de ser "personalmente exclusivo". Se trata de una consideración ampliamente desarrollada por Lombardi en varios de sus estudios:635 el derecho es personalmente exclusivo en el sentido de que «el ordenamiento crea una espacialidad intersubjetiva de mutua delimitación-exclusión (lo mío no es lo tuyo) similar a la de los cuerpos materiales, mientras que otras formas de experiencia de relación instauran una espacio diverso, "compatible"».636 El pensamiento del profesor italiano sobre el carácter personalmente exclusivo del derecho como forma de relación por contraposición a la amistad está muy influido 632

Réplicas a la intervención de Lombardi en Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.229

633 Contraréplicas de Lombardi en Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.29. Cfr. también IV.I (Sobre el concepto de juridicidad en Lombardi). 634

Ibídem, p.230

635

Cfr. LLV., Amicizia, caritá, diritto. L´esperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffrè, Milano 1969, espec. pp.142-148; 151-153. LLV., "L´esclusione sociale", en Studi Catolici 198-199-200, agosto-sept.-oct., 1977, Milano, pp.483-494 y pp.573-580. Impreso a parte por Ed. Ares, Milano 1977, pp.19. Las ideas de esta publicación han sido recogidas y desarrolladas posteriormente en el Corso di Filosofia del Diritto (pp. 327-369) la ed. de 1981. 636

LLV., "Il diritto come ordinamento", op. cit., p.44

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por la doctrina de Binswagner sobre el espacio "inclusivo" del modus amoris («donde estás tú, hay sitio para mí»).637

El ordenamiento y el hombre: "el hombre como animal ordinamental"

Lombardi define al hombre de este mundo como «animal "ordinametal"», es decir, como un ser que necesita del ordenamiento para garantizar su desarrollo a través de la comunicación, de la sociabilidad, o mejor dicho, para garantizar la misma sociabilidad. Ni los animales, ni los ángeles, ni los dioses, -considera nuestro autor siguiendo a Aristóteles- tienen ordenamiento. Dentro de los hombres, ni los santos ni los que viven como bestias tampoco lo tienen: el derecho sólo para los hombres normales de este mundo; el derecho sólo durante la historia.638 El derecho es expresión de la inseguridad del hombre ante la penuria material y moral, que induce a la violencia. Por eso, el ordenamiento es como una reacción defensiva ante la precariedad del hombre y del mundo. Lombardi Vallauri llega a afirmar que el derecho se manifiesta como «retrato del hombre, retrato fiel, y por tanto global, con contrastes, síntesis de contradicciones...»: «Así -escribe nuestro autor- se puede mostrar analíticamente que el derecho es expresión de la inseguridad y superación de la inseguridad; expresión de la penuria y su vencimiento (se organiza porque hay penuria, se atribuyen jurídicamente sólo los bienes escasos); expresión de la violencia del hombre sobre el hombre y encauzamiento, disciplina, reducción global de la misma violencia; efecto y superación de la codicia; efecto y superación del conflicto; efecto y (limitada) superación de la imperfección sapiencial y moral; efecto y vencimiento de la separación, de la enemistad, de la no-comunicación, de la falta de amor entre los hombres».639 En el fondo, el derecho se presenta como un esfuerzo por superar la condición ontológica del ser humano, lacerado una debilidad congénita que parece ajena a su 637

BINSWAGNER, L., Grundformen und Erkenntnis menschlichen Dasein, (1942; 4ª ed., München-Basel 1964) cit. en LLV., Amicizia, caritá, diritto, p.223

638

Cfr. LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, pp.44-45 «Diceva Aristotele che non hanno ordinamento gli uomini-bestia (i Ciclopi eslegi) e gli uomini-dio (i sapienti eslegi) e che il diritto è per l´essere uomini-uomini, το ανθπωπευεσθαι. L´antropologia a tre livelli è stata ripresa infinite volte, e si può dire considerare ormai acquisito come proposizione non meno certa di quelle matematiche che il diritto, l´ordinamento, corrisponde al livello mediano. Ai livelli più bassi o più alti di sapienza e di unione l´ordinamento si abolisce, o meglio qualunque ordinamento (e l´assenza di qualunque ordinamento) va altrettanto male o altrettanto bene. Diacronicamente: prima della storia, non ancora diritto; oltre la storia, non più diritto; diritto durante e solo durante la storia», p.45. Estas consideraciones que Lombardi trae de Aristóteles proceden de su Política 1253 a 27-29, donde se lee: «quien no está en condiciones de entrar en la comunidad o quien, por su propia autosuficiencia, no siente tal necesidad, no es parte del Estado, es bestia o es dios». 639

LLV., Corso, pp.560-561

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naturaleza. El ordenamiento, como defensa del hombre contra el hombre y contra la Naturaleza hostil, manifiesta la inclinación al mal que todo hombre descubre en su interior.640 Al hombre sabio, en el sentido griego de la expresión, el ordenamiento poco le aporta, en cuanto que ya por propia iniciativa busca la comunión, el intercambio con los demás sabios. Donde hay sabiduría hay también amistad, o mejor dicho, entre los sabios las relaciones son necesariamente relaciones de amistad: el derecho se cumple por superación, pierde su propia especificidad al quedar absorvido por la relación de amistad.641 Pero la situación normal del hombre no es la de sabio, y si alguno llega a serlo, tiene que pasar antes por la vía intermedia del hombre normal (el sabio no nace, se hace). Por eso, donde haya hombres, habrá sociedad, y para garantizar su existencia estará siempre el derecho: ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius.642 Ante la crítica de Robilant que calificaba esta concepción como "misticismo oridinamental" u "ordenamentalismo místico", Lombardi responde que el hombre puede ser hombre, puede desarrollarse como tal, gracias al ordenamiento, hasta el punto -dice el profesor de Florencia- que «yo sin el ordenamiento casi no sería».643

"El ordenamiento y el hombre como mundo"

El hombre es persona (irrepetible) y mundo (especie, tipo), y gracias a este segundo aspecto el derecho puede estar presente en cualquier relación humana. La igualdad de naturaleza permite una regla común, unos modelos de conducta proporcionados a seres semejantes: entre un hombre y un perro no cabe relación jurídica, no hay derecho, porque se da una desigualdad esencial, lo que impide considerar a los dos sujetos bajo un mismo criterio. Por eso, «en la historia -escribe Lombardi- no existe relación interpersonal pura, que no esté al mismo tiempo 640

«Tutto questo -escribe Lombardi- rende il diritto atto a "salvare" non la persona (che non potrà essere salvata mai dal puro legalismo, dalla pura correttezza giuridica: é questa una verità che il cristianesimo ha scoperto, o al meno reso luminosamente centrale, per credenti e non credenti), ma l`oggetiva com-possibilità delle persone e dunque la specie; a salvare, in una parola, il "mondo" umano da quel peccato di tutti, da quel "peccato anonimo" che lo minaccerebbe di morte per divisione contro se stesso», LLV., Amicizia, caritá, diritto. L´esperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffrè, Milano 1974, p.151 641

Cfr. LLV., Amicizia, caritá, diritto. L´esperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffrè, Milano 1969, pp.30-31. La mayor parte de estas consideraciones tienen como punto de partida la Etica a Nicómaco, espec.VIII y IX. Por ejemplo en el capítulo VIII, 1, 4 se lee: «entre amigos no hay necesidad alguna de la justicia, mientras, que siendo justos, es necesaria la amistad, y el punto más alto de la justicia parece que corresponde a la naturaleza de la amistad». 642

LENNER, S., Recensión a Cristeanesimo, secolarizzazione e diritto moderno, en La Civilitá Cattolica, nº 3186, 19 de marzo 1983, p.549

643

LLV., réplicas al "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.230

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secundada o sometida a una relación jurídica». Es lo que Kant llamaba la "relación jurídica fundamental", en virtud de la cual dos sujetos se consideran iguales, usuarios o socios de un mismo ordenamiento. El ordenamiento se refiere al hombre no como persona (irrepetible, única, eterna), sino como mundo, especie, tipo, modelo. Ésta es precisamente la nota fundamental que distingue al derecho y a la amistad, y permite entender todas las demás interconexiones esenciales del derecho, que resumidamente estamos viendo en estas líneas.644 La caridad es solidaria con el hombre como persona, porque sólo atiende a su individualidad concreta, irrepetible; en cambio, el derecho es solidario con el hombre como especie.645 Además, esta nota de la tipicidad del sujeto del ordenamiento jurídico manifiesta la existencia de una triple dimensión dentro de la relación jurídica: dos sujetos se relacionan dentro de un margen colectivo, de tal manera que si yo lesiono al otro, atento también contra el ordenamiento, y por ello causo daño a la comunidad. Si no hubiera una unidad de naturaleza, si cada hombre agotara su especie, no teniendo nada en común con los demás, entonces todas las relaciones serían como mónadas en un mundo caótico, y por tanto absolutamente independientes unas de otras.646 En el fondo, estas consideraciones no son más que la clásica fundamentación del bien común en la igualdad de la naturaleza humana: si no hubiese comunidad en la naturaleza, no se podrían organizar los sujetos en un plano de igualdad, es decir, favoreciendo igualmente el bien de cada uno y, por tanto, no se podría hablar de bien común. Está claro es que si el bien común, distinto de cada uno, favorece a todos, es porque todos tenemos algo (bastante) en común, en este caso la naturaleza humana. Y si la naturaleza humana no se admite, hay que aceptar, por lo menos, una sorprendente universal coincidencia (en aspiraciones, gustos, complementariedad...).

644

Cfr. LLV., Amicizia, caritá, diritto, op. cit., pp. 122 y 129

645 En el mismo sentido Legaz, influido sin duda por la obra de Lombardi, afirma que el «derecho no hace acepción de personas», que el derecho es una «medida impersonal». Por contraposición, «el amor es lo más personal que hay en el hombre, y por eso, por mucho que se generalice y se impersonalice en el sentido de que se aplique a "cualquiera", da de sí por encima de cualquier limitación (el derecho procede con criterios de generalidad y proporción y se ajusta a una cierta medida y limitación); mientras que la justicia es impersonal porque se atiene a ésta, sin atender a lo que la consideración de la persona, por amor, le exigiría hacer. La justicia (y con ella el derecho) responde más y mejor a su esencia cuanto más se impersonaliza. Por algo se le representa con los ojos vendados, que es la mejor manera de representar la acepción de personas de la que hemos hablado», LEGAZ, L., El derecho y el amor, Bosch, Barcelona 1976, p.74 646

Cfr. LLV., Amicizia, caritá, diritto, «mentre credo di ledere soltanto il mio nemico, io ledo in realtà anche tutti gli altri miei consociati; mentre credo di nuocergli col pretendere da lui il dovuto, io faccio insieme rispettare un ordine che anche a lui giova. In questo senso anche il diritto, come la carità, è "triadico", raporto con l´altro "da" ("in") un termine superiore (qui non propiamente personale, ma collettivo)», p.130-131

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El ordenamiento como protección última de la comunidad a través de la gestión coordinada de la fuerza

El ordenamiento jurídico político es, para Lombardi Vallauri, como la cáscara, la protección, la cubierta de la comunidad, que le permite defenderse de los enemigos de fuera y ordenar las relaciones humanas en su interior, mediante la gestión coordinada de la fuerza. El ordenamiento se presenta, pues, como un plan de vida en común, que por definición es eficaz, es decir, no es un proyecto utópico de sociedad ideal, sino -como diría De Castro- un plan ordenador que por esencia tiende a ser ordenamiento, esto es, orden efectivo, garantizado por el uso legítimo de la fuerza. «El ordenamiento es -escribe Lombardi Vallauri- casa del hombre en una Naturaleza al mismo tiempo hostil-favorable, extraña-familiar, en el fondo Misterio. Es, ante todo, unión sagrada de la comunidad contra el enemigo desemejante o semejante; y es también común empresa productiva-dominadora; es, bajo los dos aspectos, visión social por funciones, por división del trabajo, por tanto, división por complementariedad creativa. Pero casi antes es casa del hombre como "forma del mundo", "forma simbólica", caos hecho microcosmos, divinidades capturadas y propicias (dioses de la ciudad, dioses étnicos, dios de los ejércitos), "sentido" del Todo, universalidad de relaciones según cultura: tanto que el mundo se hace ordenamiento, mítico, a imagen de los modelos del ordenamiento histórico».647 La sociedad se articula en primer lugar conforme al ordenamiento estatal, pero en su interior se desarrollan también otros ordenamientos a los que ya hicimos referencia en páginas precedentes. Gavazzi criticó este planteamiento de Lombardi diciendo que se trataba de una visión "panjuridicista", es decir, de una visión en la que el derecho todo lo abarca, como si fuera el único responsable del hombre y de la historia. Gavazzi no admite que el derecho sea la estructura social por antonomasia. Ante esta objeción, Lombardi respondió que el ordenamiento jurídico es una especie del género "estructura social" o asociativa, como también lo es el lenguaje. El ordenamiento es una forma necesaria de manifestarse la sociabilidad. El derecho no sólo garantiza una agrupación de individuos, ni siquiera una comunidad de intereses (una Gemeinschaft), sino que es estructura para la relación.648 Cotta considera que este planteamiento es tributario del historicismo político de Hegel.649

647

LLV., "Il diritto come ordinamento", op.cit., p.46

648

Cfr. LLV., réplicas al "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.230 649

Cfr. COTTA, S., Prospettive di filosofia del diritto, Giappichelli, Torino 1974, pp.122-135

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El ordenamiento como garante del desarrollo del hombre en la medida en que asegura la relación entre las personas

«Como la palabra se instituye en lenguaje, la comunidad se instituye en ordenamiento».650 La comunidad, entramado de relaciones humanas, se va asentando, consolidando, institucionalizando hasta el punto de crear -continuamente- una estructura "sólida" capaz de "sostener" y de servir de modelo para las sucesivas relaciones. El ordenamiento se configura, pues, como el entramado de relaciones (típicas) consolidadas, necesario para garantizar el desarrollo recíproco, en cuanto asegura la relación pacífica entre las personas.651 Si el hombre se desarrolla únicamente a través de la comunicación, y el ordenamiento garantiza la comunidad de experiencia, asegurando así el nacimiento del lenguaje (instrumento de comunicación entre las personas), se puede decir que el ordenamiento es el indispensable soporte organizativo sobre el cual los seres humanos pueden caminar hacia su plenitud. De todas formas, no conviene perder de vista que, para Lombardi el ordenamiento es una estructura de relación de contenido indistinto, es decir, tan ordenamiento es el que configura unas relaciones de explotación y de miseria, como aquel cuyo contenido favorece plenamente el desarrollo del hombre sobre un modelo antropológico determinado. El profesor italiano pretende subrayar en sede de ontología jurídica que el derecho, independientemente de su contenido, asegura siempre una relación humana, punto de partida imprescindible para cualquier desarrollo posterior. Utilizando una metáfora, podríamos decir que el derecho es como el soporte, como el suelo, indispensable para caminar; otra cuestión es que se camine o no en la dirección correcta. Por eso, se entiende que Lombardi hable de la continuidad como valor supremo del ordenamiento: si el soporte deja de existir, no cabe relación, y si no hay relación no hay justicia. En cualquier caso, el problema entre la continuidad y la justicia, sobre el que luego nos detendremos, se asemeja al de la prioridad entre el huevo (en este caso, el involucro organizativo) y la gallina (el fruto "deseado": la justicia, el pleroma). El ordenamiento es el garante externo de al continuidad de la comunicación, no sólo sincrónica (de la generación presente), sino también diacrónica (mediante el

650

LLV., "Il diritto come ordinamento", op.cit., p.47

651

Con un lenguaje poco técnico y en un contexto no jurídico, hablando Lombardi sobre la vida humana, subrayaba el valor esencial de la comunicación en cuanto tal: «La cosa più bella della vita umana è che ci sono altre vite umane (...) Tutto, o molto accade come se nel semplice essere se estessi, essere grandi, al limite divini, non si realizzase ancora la pienezza di quello che l´idea di vita umana contiene o promette. La vera vita sembra essere un vivere insieme la vita: perfino in Dio, se é vero il più profondo mistero cristiano. Ma anche umanamente la vita raggiunge la sua pienezza a certe condizioni, precise, e tra queste c´è che essa sia vita non sola, ma con altri, per altri, di altri; comunione di vita. (...) La vita più vera e più forte non è quella che si contrappone alle altre e forse le sovrasta, ma quella che maggiormente si comunica con tutte le vite». LLV., "La vita umana: una meraviglia", en Studi cattolici 1982, pp.519-526. Muchas veces reeditado como cuaderno autónomo, con palabras introductorias de Carlo Casini, por el Movimiento provida florentino; originariamente leído en la Catedral de Prato en la Jornada por la vida del 1982. Posteriormente recogido en Terre, p.331

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derecho la generación de nuestro siglo se relaciona con la del anterior, y es promesa de continuidad con las venideras). La relación, la sociabilidad, no sólo es medio por el cual se puede emprender el camino hacia la plenitud, sino que ella misma, tiene por sí misma razón de fin. «La sociabilidad -escribe Lombardi siguiendo a Sturzo- tiene razón de fin, porque casi se confunde con la personalidad (...) A través de la comunicación, a través de la sociabilidad como proceso, se actúa aquella "resolución" de la sociedad en la persona».652 Para Lombardi Vallauri la sociabilidad es la razón de ser de la misma sociedad, y se justifica porque es condición necesaria al desarrollo auténtico de la persona. La persona, no la sociedad, es, en última instancia, el verdadero y único protagonista de la vida jurídica.653 El derecho, por custodiar la comunicación humana en el espacio y en el tiempo, realiza una función análoga al lenguaje.654 Al mismo tiempo, realiza una función "antiegóica", en cuanto «interviene sobre el yo con una despiadada lógica de objetividad y de reciprocidad, mediante la cual el yo es desplazado del centro del mundo y colocado como uno-entre-los-otros, no por encima de los otros, tanto en las

652

LLV., "Sturzo e la Costituzione oggi", en AA.VV., Luigi Sturzo e la Costituzione italiana, Massimo 1983, pp.80-81. Para Luigi Sturzo la "resolución" de la sociedad en la persona siginfica que el producto-valor de la relación entre los hombres revierte en cada uno de ellos, aportándoles más de lo que individualmente podrían conseguir. «Prendiamo ad esempio -escribe Sturzo- la società familiare. (...) Insistendo sulla "risoluzione personale" di tale società in ciascuno dei suoi membri, non disintegriamo, come potrebbe sembrare a prima vista, il nucleo sociale; in tanto si effetua la risoluzione in quanto il nucleo esiste ed è efettivo nei suoi valori sociali. Marito-moglie, genitori-figli, famiglia-servi sono tre raporti reciproci che in tanto valgono come società in quanto si risolvono nella formazione di personalità spiritualmente e moralmente più riche e complete di quanto non sarebbero state prima di tale "esperienza". (...) Quel che diciamo a proposito della famiglia può essere applicato allo Stato, alla chiesa, ad ogni altra società (...). I fini sociali sono sempre mezzi per la elevazione personale di ciascuno (...). Rendendo difficile la "patecipazione" ai fini sociali, (...) s´impedisce o si ostacola la risoluzione nella personalità». STURZO, L., La società. Sua natura e leggi, pp.273-276, cit. en LLV., "Sturzo e la Costituzione oggi", p.80 653 Una aplicación práctica de esta consideración es que el artículo 3,2 de la Constitución italiana, al asegurar que los poderes públicos removerán los obstáculos para el desarrollo auténtico de la persona, tiene sub iudice a todos los demás de la carta magna, pues -como escribe Lombardi- si «se demostrara de manera indiscutible la negatividad para el desarrollo de la persona de una cierta organización jurídica del trabajo, de las relaciones familiares, etc..., aunque haya sido aceptada por la Constitución o por los constituyentes, tal organización jurídica -junto con las normas constitucionales de apoyo- debería considerarse inconstitucional. (Vería aquí una posible aplicación o esplicitación del primado de la sociabilidad -como proceso de la "resolución personal"- sobre la sociedad)». LLV., "Sturzo e la Costituzione oggi", op. cit., p.82. Lo mismo se puede decir respecto al art. 9.2 de nuestra Constitución de 1978, donde se recoge, entre otras cosas, que los Poderes públicos removerán los obstáculos que dificulten al hombre el logro de su plenitud. 654

El recurso a la comparación entre el derecho y el lenguaje es frecuente en la obra de Luigi Lombardi. La analogía la utiliza, incluso, a la hora de diferenciar los grandes nucleos de derecho extralegislativo: «la consuetudine è più vicina al linguagio parlato, il diritto giuriprudenziale al linguaggio quale vengono fissando i grammatici, cioè coloro che giudicano della correttezza degli usi linguistici; il diritto dottrinale si può, con una certa approssimazione, parangonare al linguaggio degli scrittori», LLV., Corso, p.171

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relaciones conmutativas como distributivas».655 Esta doble función -de garantizar la comunicación y de obstaculizar el egoísmo-656 es lo que Lombardi califica como sapienzalitá del diritto en sentido objetivo. El derecho opera a favor de la sabiduría no sólo mediante la regulación del sistema educativo, mediante la financiación de la educación, la promoción del fenómeno religioso, etc, sino también estructuralmente, ontológicamente, al margen de sus contenidos concretos. Lo mismo se puede decir de la relación entre el derecho y la amistad: el ordenamiento, en cuanto tal, como simple estructura social, al garantizar la comunicación entre los hombres, facilita el nacimiento de relaciones de amistad. Es lo que Lombardi llama "amicalitá del derecho". Pero, saliéndose ya del ámbito ontológico, lo mismo que sucede con la sabiduría, el derecho también puede favorecer la amistad mediante contenidos concretos: por ejemplo, no estableciendo sistemas competitivos en los estudios, humanizando los ritmos y las condiciones de trabajo, evitando estados de ansiedad innecesarios; favoreciendo las asociaciones; garantizando el tiempo libre y las vacaciones... Estas consideraciones sobre el fundamento del derecho en la coexistencia del ser humano manifiestan una gran influencia de Sergio Cotta sobre la obra de Luigi Lombardi.657 El hombre para ser realmente humano -considera Cotta- está llamado a coexistir con sus semejantes. La convivencia, la relación social, permite la superación de la limitación existencial del ser humano, potenciando su capacidad ontológica. Cotta subraya que lo propio del hombre es ser-con-los-otros, sin lo cual no llegaría a ser plenamente humano. En el fondo, tanto la postura de Lombardi como la de Cotta no es otra cosa que una nueva presentación de un punto clave de la antropología clásica, que ve en el hombre, no un ser individual o acabado en sí mismo, sino un ser in fieri, necesitado de la cooperación de los demás para su desarrollo, un ser naturalmente social, un homo politicus; donde la sociedad se concibe como su "nicho ecológico", como un sistema de auxilios mutuos a la perfectibilidad humana.

La continuidad como valor jurídico estrctural supremo. Continuidad y justicia

«Es un error -escribe Lombardi- ver como valor jurídico por antonomasia la "justicia": en muchos ordenamientos es secundaria; valor jurídico estructural es quizá más bien la continuidad (en el espacio, en el tiempo; de las acciones, de las ideas

655

LLV., Corso, p.577. Estas consideraciones también se exponen de forma sistemática y clara en LLV., "La politica e le sue metamorfosi", en AA.VV. Etica e transofrmazioni tecnologiche, Atti del 57º corso di aggiornamento culturale dell´Università Cattolica, Vita e Pensiero, Milano 1987, p.54

656

Al comparar el derecho con otras formas de relación como, por ejemplo, la amistad, vimos que el derecho, si bien es cierto que por un lado realiza una función "antiegóica", por otro consolida la separación: "lo mío no es tuyo", "donde estoy yo no hay sitio para ti"... así relaciona el derecho. 657 Cfr. COTTA S., "La coesistenza come fondamento ontologico del diritto", en RIFD 1981 (2), pp. 256-267. Versión castellana en Persona y derecho, 1982 (9), pp.13-18. También está publicado como apéndice al libro Justificación y obligatoriedad de la norma.

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humanas)».658 Es decir, la continuidad es el valor jurídico formal supremo de cualquier ordenamiento, esto es, independientemente de su contenido.659 La continuidad como valor jurídico significa que el derecho es, o debe ser, una relación con-el-otro-entre-los-otros, en la que "los otros" no son únicamente los contemporáneos, sino también las generaciones anteriores y posteriores. La continuidad del derecho garantiza la unidad entre relaciones aisladas, garantiza su "metabolizarse" en el ordenamiento jurídico, asegurando (normalmente) su racionalidad y su misma posibilidad. La más pequeña relación jurídica sabe que no puede subsistir fuera de la totalidad de la experiencia jurídica: La naturaleza "trascendente" de la relación jurídica aislada, esto es, en la medida en la que implica de alguna manera a todo el organismo jurídico, y no sólo a los sujetos directamente interesados, es algo que Lombardi expone con gran lucidez al comparar la relación jurídica con las otras experiencias de relación: «Más que la misma caridad, la experiencia jurídica es necesariamente comunitaria, en el sentido que, diversamente del pointillisme de la amistad, establece una continuidad y una coherencia entre relaciones aisladas, las conecta en edificios sociales más amplios -donde, lejos de debilitarse, se refuerzan-, y sólo en estos edificios adquieren su forma adulta. (...) La más pequeña relación jurídica "sabe" que no puede subsistir fuera de la totalidad de la experiencia jurídica; y ésta a su vez "sabe" que debe sustentar la humana convivencia en cuanto tal, como lo muestra, sobre todo, el hecho de que los más grandes y "autárquicos" ordenamientos de la historia no se aíslan, sino que a través de formas más o menos desarrolladas de derecho "internacional" arrojan lazos hacia los demás ordenamientos conocidos, de forma que el derecho es siempre, al menos en cierta medida, "mundial"».660 658

LLV., "Il diritto come ordinamento", en Il diritto come ordinamento - Informazione e verità nello Stato contemporaneo. Atti del X Congresso nazionale della Societá italiana di filosofia giuridica e politica. (Bari, 3-5 ottobre, 1974), Giuffrè, Milano 1976, p.47 659 Aunque, por otro lado, Lombardi también compara el valor "continuidad" con el valor "justicia" en sentido material, pero en su acepción restringida: justicia conmutativa, como mantenimiento del statu quo, al estilo de los romanos o al más puro estilo liberal. No se trata de una justicia distributiva que, para Lombardi Vallauri, es la más importante y fundamental respecto a los demás tipos de justicia: «un principio regolativo dell´esperienza di rapporto tra esseri personali, che vuole siano garantiti a ciascuno i mezzi per realizzare autenticamente se stesso». La justicia conmutativa era la única que informaba el derecho romano, y se le concedía el mismo valor que a la tradición. La justicia es -para los romanos- el principio que conserva el equilibrio de la sociedad, no que la transforma conforme a un "modelo ideal" que tenga razón de fin; se puede decir que la mantiene conforme al "modelo inicial" de lo que viene dado. Cfr. LLV., Saggio, p.35 Este sentido de justicia era el único admitido por los griegos: «È caratteristico (ed è perfettamente coerente) -escribe Lombardi- che la giustizia non assuma in Aristotele il carattere di una forza transformatrice e riformatrice; che manchi la tensione (oggi quasi inseparabile dall´idea di giustizia) verso un mondo "più giusto"». LLV., Amicizia, caritá, diritto. L´esperienza giurudica nella tipologia delle esperienze di rapporto, Giuffrè, Milano 1969, p.61 660

LLV., Amicizia, caritá, diritto, op. cit., p.133, donde también recoge -como apoyo de esta idea- una consideración de Montesquie: «Toutes les nations ont un droit des gens; et les Iroquois memes, qui mangent leurs prisionniers, en ont un. Ils envoient et eçoivent des ambassades...», MONTESQUIEU, Ch.L.S., Espirit des lois, I.3

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PARTE V, LA PLENITUD DEL HOMBRE COMO FIN DEL DERECHO 1. El fin ideal y el fin propio del ordenamiento

Hemos visto en el capítulo anterior que el ordenamiento tiene una ontología peculiar, una razón de ser que no garantiza por sí mismo el desarrollo de sus destinatarios, sino únicamente la continuidad en la comunicación. La promoción del desarrollo auténtico de la persona en personalidad -fin ideal del ordenamiento-, es algo extrínseco al derecho. Para Lombardi Vallauri el fin ideal del ordenamiento hace referencia a los valores jurídico materiales; y la ontología, a los valores jurídico formales. Tal vez por ello, el capítulo que afrontamos ahora contiene la doctrina más comprometida del profesor italiano, porque estas consideraciones manifiestan su visión personal del sentido de la vida, del fin del hombre, y de la aportación que supone el ordenamiento jurídico para la búsqueda y realización de ese fin. 2. La plenitud humana como fin ideal del ordenamiento. Pleroma y justicia La promoción del pleno desarrollo de la personalidad como fin ideal del ordenamiento jurídico

«El fin último del ordenamiento -escribe Lombardi Vallauri- es la promoción del desarrollo pleromático [pleno o en plenitud] de la persona en todos los hombres sobre la tierra, desde la concepción hasta la muerte».661 Dicho con otras palabras, el fin del ordenamiento es promover entre todos los hombres una justicia lo más perfecta posible, si con justicia se entiende -como hace nuestro autor- aquel principio regulador de la experiencia de relación entre seres personales, en virtud del cual se deben garantizar a cada uno los medios para que pueda realizarse auténticamente como personalidad. O también, si la expresión clásica "bien común" se entiende como desarrollo pleromático de la sociedad, el fin ideal del ordenamiento es favorecer el bien común.662 "Desarrollo pleromático" significa para el profesor italiano el crecimiento del hombre hacia su plenitud.663 Esta concepción supone un planteamiento teleológico de la naturaleza humana, o mejor dicho, supone la admisión del concepto metafísico de naturaleza. Lombardi Vallauri considera que el hombre tiene unas exigencias o inclinaciones propias que debe y tiene el derecho de satisfacer. Estas exigencias son las condiciones para que el ser humano sea verdaderamente humano. 661

LLV., "L´orizzonte problematico", p.3-111, presentación de AA.VV., Cristianesimo, secolarizzazione e diritto moderno, (bajo la dirección de Lombardi Vallauri), Giuffrè, Milano, y Nomos Verlag, Baden Baden 1981. 2 vol. pp XV- 1.527. Estos volúmenes están publicados dentro de la serie de «Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno». 662

LLV., "Le convergenze etiche", en Orientamenti sociali, 3-4 julio-diciembre, 1989, p.42

663 El término pleroma es utilizado por Lombardi continuamente. Se trata de una idea madre en su pensamiento: la "sociedad pleromática", el "desarrollo pleromático", el "cristianismo pleromático"... El origen del término se encuentra en las epístolas paulinas a los Efesios (1,23) y a los Colosenses (1,19), donde se habla del πλεροµα aplicado a Cristo y a la Iglesia como la "plenitud de Quien lo llena todo en todos". Sobre este concepto volveremos al final del capítulo.

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Según Lombardi Vallauri, el hombre camina hacia su plenitud cultivando su dimensión material y espiritual, íntimamente relacionadas y condicionadas: las propias de su condición corporal, como la nutrición, la salud, la unión de los sexos; las propias de su condición espiritual, como la sabiduría, la amistad, la fantasía, etc. Para Lombardi Vallauri el principio ético fundamental se puede formular en los siguientes términos: «procura lograr la plenitud del ser, en ti y en las demás personas».664 Lo que lleva necesariamente a respetar también la naturaleza no humana, porque ésta es imprescindible para el desarrollo propio y ajeno. En el entendimiento del profesor italiano, la belleza del paisaje, por ejemplo, es un bien que todos tienen derecho a disfrutar; si se priva de él a las generaciones venideras, en cierta manera se les roba un poco de humanidad, porque se les quita la ocasión de cultivar la fantasía, cuando no la misma nutrición. Como se ve, existe, o debe existir, una solidaridad natural entre todos los hombres, de tal suerte que el desarrollo pleromático de cada uno depende también de la colaboración de los demás, solidaridad que el derecho como ordenamiento está llamado a garantizar. Precisamente, el contenido de los derechos humanos se define por relación al desarrollo pleromático, o, como dice Lombardi, por «relación con las condiciones de organización necesarias para favorecer el desarrollo de la persona».665 No en vano la Constitución italiana en su artículo 3.2 formula como obligación de los poderes públicos la promoción de la persona en personalidad. También nuestra Norma fundamental, en su art. 9,2 atribuye a los poderes públicos -incluida la judicatura- un papel activo promocional del desarrollo del individuo: los poderes públicos tienen la responsabilidad de remover obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. Esta consideración supone que, entre los poderes públicos, también la judicatura está constitucionalmente obligada (al menos en España y en Italia), ya no a una labor mecánica, sino a una apreciación valorativa de lo que puede llegar a ser el individuo en sus circunstancias concretas y, desde tal situación, promover su plenitud. Consideración que avala la tesis de la labor promocional de la jurisprudencia.666

Pleroma y justicia

Lo que sigue a continuación es un resumen de la concepción de Lombardi sobre la justicia.667 Como veremos, está íntimamente relacionada con el desarrollo pleromático tal y como lo acabamos de exponer en el epígrafe anterior.

664

LLV., "Le convergenze etiche", en Orientamenti sociali, 3-4 julio-diciembre, 1989, p.41

665

LLV., "La portée philosophique des droits de l´home", en Nova et Vetera, LVII, 1982, pp. 17-29. Posteriormente publicado en versión italiana bajo el título "La portata filosofica dei diritti dell´uomo", (trad. por Mariachiara Tallacchini) Per la Filosofia, enero-abril 1988, pp.10-18, cf. p.20

666

Cf. II.7.2.3

667

Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp.213-233. Estas páginas constituyen el lugar donde Lombardi Vallauri expone con más claridad su noción de justicia.

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La noción de justicia, como la de derecho, tiene varios sentidos: uno subjetivo (como virtud, como disposición del ánimo), otro objetivo (como modelo de conducta o de organización). La prioridad lógica corresponde a la justicia objetiva, a la que Lombardi Vallauri dedica especial atención, sin descuidar por ello algunas referencias a la justicia subjetiva, porque la relación entre las dos es constante. El profesor italiano distingue: una "justicia generalísima", una "justicia general o arquitectónica" y una "justicia particular". La "justicia generalísima" se identifica con la norma moral en general, y, por tanto, es justo quien se adecúa al bien, a la norma moral general. Este es el sentido que, como es sabido, le atribuye el Antiguo Testamento (justo es el santo), y que también le atribuye Platón.668 La "justicia general o arquitectónica" consiste en la especificación de la justicia generalísima en el ámbito de las relaciones sociales. En sentido objetivo comprehende los principios generales que deben regir la vida social. Un ordenamiento se puede calificar como justo, si protege y promueve todos los valores que con su medios específicos puede proteger y promover. En sentido subjetivo significa la virtud del buen ciudadano, del buen político. Otra versión del sentido subjetivo de este concepto podría ser la justicia relacional, en el sentido que le da Aristóteles en su Libro V de la Ética a Nicómaco: es la virtud en general, pero en relación con los otros. O con palabras del estagirita: es "el uso de toda la virtud hacia los demás"; "la virtud perfecta, pero no en sí y absolutamente, sino hacia los demás"; "la justicia es la única virtud que parece suponer un bien para los demás"; "según nuestro actuar en las relaciones con los hombres, llegamos a ser los unos justos, los otros injustos". La justicia particular, o sin más "justicia como principio y virtud" de dar a cada uno lo que es suyo, se distingue de otras virtudes relacionales, como la caridad, etc. Dentro de la justicia particular cabe distinguir dos tipos: la justicia distributiva y la conmutativa. Ambas, en sentido objetivo, consisten en el principio que obliga a dar a cada uno lo suyo. La justicia distributiva es para Lombardi la más importante. En sentido objetivo la define como «aquel principio que debe informar las relaciones entre seres personales, que pretende sean garantizados a cada uno los medios para que cada uno pueda realizarse auténticamente a sí mismo».669 Es decir, aquel principio que debe regir las relaciones entre los hombres, en virtud del cual se deben garantizar los medios necesarios para el desarrollo de la persona en personalidad. De esta definición Lombardi Vallauri destaca cinco elementos: En primer lugar, la justicia es un principio regulador de la experiencia no intrasino interindividual entre sujetos sustancialmente iguales. «Para la justicia -escribe Lombardi- no cuenta mi orden interior; cuenta mi relación con los otros. Sólo 668

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp.214-215

669

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981,p.218

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indirectamente, como reflejo del orden que yo he establecido con los otros, yo soy interiormente justo». En segundo lugar, la justicia es un principio regulador de sujetos personales en su individualidad concreta: no se puede hablar de justicia con los animales, ni con una clase social (al considerar una clase social como sujeto de la justicia se están descuidando las exigencias individuales de las personas que integran esa clase, exigencias que, en cuanto personales, son variadísimas, tanto como las personas). Sólo mediatamente se puede hablar de justicia con estos sujetos no personales. En tercer lugar, la justicia significa garantía, en el sentido que los medios para el auténtico desarrollo de cada uno tienen que estar asegurados por encima de las veleidades de quien esté obligado a procurarlos. Se trata de un "derecho a la justicia", de la posibilidad de exigir, incluso por la fuerza, los medios para ese desarrollo. Por eso, la justicia requiere, como mal menor, la existencia de una autoridad provista de un poder de sanción, de un aparato coercitivo; la autoridad, a su vez, sometida a controles que le hagan servir a la justicia. «Si los medios de desarrollo personal se deben garantizar, es necesario que en la historia se dé una organización de la fuerza: organización excepcional y provisionalmente insurreccional o revolucionaria, normalmente estatal o legal». Por eso, la justicia requiere su exigibilidad por medio de normas jurídicas, de normas positivas. La justicia, para que pueda realmente existir -considera Lombardi Vallauri- requiere su positivación, su traducción en ordenamiento histórico. Si para Lombardi Vallauri, el derecho es esencialmente el conjunto de normas que se aplican (sean justas o injustas), puede existir derecho sin justicia. Pero si la justicia implica por definición la garantía real, efectiva, de los medios para el desarrollo auténtico de cada uno, si no está respaldada por el derecho efectivo, no hay justicia. Sin derecho positivo no hay justicia. De ahí que Lombardi pueda afirmar que «la lucha por la justicia es, por tanto, siempre lucha por un derecho (positivo) justo».670 En cuarto lugar, la justicia garantiza (y correlativamente obliga) a todos idénticamente: la justicia supone el trato igual de los iguales. Afirmación que encierra dos problemas: el del trato igual (cómo garantizar el trato igual) y el de la determinación de los iguales (trabajadores, emigrantes, etc). La justicia exige que sean garantizados a todos idénticas posibilidades de desarrollo. El primer problema se resuelve en el de la generalidad de la norma: la ley es igual para todos los que se encuentren en la situación prevista por ella. La norma individual debe fundarse en la norma general, y si ésta no existe, debe ser aplicable, generalizable -kantianamente- a todos los que se encuentren en la misma situación. Por eso, la ley no sólo es un instrumento de garantía de la justicia, sino también de "generalidad de la justicia", y por tanto de la misma justicia. En este sentido, la certeza no amenaza la justicia, sino que garantiza su cumplimiento. Sobre los iguales basta decir que para Lombardi Vallauri todos los hombres son sustancialmente iguales, y que la igualdad sustancial tiene el predominio cuando está en contradicción con la igualdad formal (entendida como simple legalidad). Las diferencias de roles o funciones (p.ej. trabajador, inmigrantes, etc;) son consideradas como hechos puramente técnicos.

670

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.221

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Por último, la justicia supone la garantía de los medios requeridos por cada uno para el desarrollo de su personalidad, es decir, la justicia no supone mantener el statu quo social, sino promocionar el auténtico desarrollo de cada uno según sus posibilidades. Lo que cual exige el compromiso de todos los miembros de la sociedad en el desarrollo de los demás. Ya no se trata sólo de proporción, de correspondencia entre prestaciones y contraprestaciones, que lógicamente se siguen garantizando, sino de obligar en cierta manera a la solidaridad, para que puedan ser ofrecidas a todos las mismas posibilidades de desarrollo según su capacidad y necesidad. Esta característica asemeja la definición de justicia a la que Bodenheimer llama "justicia de los derechos humanos".671

671 BODENHEIMER, E., Jurisprudence, The Philosophy and Method of the Law, Harvard University Press, Cambridge (Massachusetts) 1974 (trad: Teoría del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México 1964)

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3. Dimensiones del desarrollo "pleromático" Planteamiento general

Resumiendo la antropología de Lombardi Vallauri, podemos decir que concibe al hombre como un ser que tiende a expandirse fundamentalmente tres dimensiones: la sabiduría, la amistad y la seguridad.672 El profesor italiano justifica esta tripartición con los siguientes argumentos:673 En primer lugar, un análisis lógico de la estructura del hombre justifica la necesidad de desarrollar estas dimensiones: la seguridad es la respuesta de la fragilidad humana ante la amenaza de sus semejantes y de la naturaleza. La sabiduría colma la necesidad estructural u ontológica de desarrollar la propia experiencia interior. La amistad es necesaria para que se desarrolle la propia inclinación a la relación y a la comunicación. En segundo lugar, esta triple dimensión es confirmada por las grandes corrientes históricas de pensamiento: Por un lado, la tríada ser-conocer-amar ha sido reconocida como fundamental desde la antigüedad griega hasta nuestros días, encontrando un auge especial en la doctrina aristotélica (luego escolástica) de los trascendentales: unum, verumn, bonum, pulchrum. Por otra parte, también en la doctrina sobre la Trinidad se encuentra esta tríada fundamental (Dios, uno y simplicísimo, conociéndose perfectamente a sí mismo, eternamente engendra al Hijo; y del amor perfecto entre el Padre y el Hijo, eternamente procede el Espíritu Santo); y la Trinidad crea el hombre a su imagen y semejanza. Asimismo encontramos una primacía de cada uno de los principios en los tres grandes mundos de la historia del pensamiento: en el Antiguo se otorga la primacía al conocimiento; en el Cristiano, a la caridad; en el Moderno, a la seguridad. En tercer lugar la apropiación de los bienes humanos "exclusivos", "no inclusivos" e "inclusivos", es garantizada respectivamente por la seguridad, la sabiduría, y la amistad.674 672

La antropología de nuestro autor se encuentra principalmente en LLV., Corso, pp.399-444; 575-585; 617-620; LLV., Trittico per la vita, Aleph, Empoli 1989; LLV., "Delegalizzazione, neogiuridizzazioni, secolarizzazione", in Jus Anno XXXII set-dic 1980. También en AA.VV., Autorità consenso e prassi nella creazione e nella attuazione delle norme giuridiche. Vita e Pensiero, pp. 355-372; LLV., "Giuiridico e metagiurico: diritto e dimensioni profonde della persona", in AA.VV. Il problema del «metagiuridico» nell´esperienza contemporanea del diritto... Atti del XIV Congresso Nazionale (Palermo, 12-15 mayo 1983). Giuffrè, Milano, 1984, pp. 57-82; LLV., "Difficulties and possibilities of a non-reductive conception of welfare", en AAVV., Social justice and individual responsability in the welfare state, F. Steiner Verlag, Stuttgart 1985. LLV., "La politica e le sue metamorfosi", en AA.VV. Etica e transformazioni tecnologiche, Atti del 57º corso di aggiornamento culturale dell'Università Cattolica, Vita e Pensiero, Milano 1987, pp.34-62 673

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp.396-399

674

La teoría sobre los bienes exclusivos, no exclusivos e inclusivos es original de Lombardi Vallauri. Los bienes exclusivos son aquellos cuyo disfrute por parte de uno, excluye el disfrute por pare de otros (estos bienes son principalmente el dinero, el prestigio y el poder); los bienes no exclusivos son aquellos cuyo disfrute por parte de uno, no excluye que otros también puedan gozar de él (p.ej. la verdad o el arte); los bienes inclusivos son aquellos cuya posesión o goce implican esencialmente la posesión o

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Sintéticamente Lombardi expone su antropología con las siguientes palabras: «Nuestra propuesta antropológica completa nos viene dada entonces, en síntesis, por un modelo según el cual la persona -presente con su dignidad desde el inicio y en cualquier circunstancia sucesiva- se desarrolla, y debe ser ayudada a desarrollarse, en personalidad, en las tres dimensiones fundamentales mencionadas: seguridad

puro ser

sabiduría

amistad

»modelo que debe leerse tanto de izquierda a derecha (la persona que se expande en las realizaciones históricas de la personalidad) cuanto de derecha a izquierda (las realizaciones históricas de la personalidad que no superan nunca, más bien, en cierta manera culminan en el -reencontrado, reconquistado- puro ser de la persona».675

Seguridad

Lombardi Vallauri considera que el mundo moderno -desde el siglo XVIII- se ha convertido en una gigantesca empresa de búsqueda de seguridad. Seguridad del hombre frente a la naturaleza y a sus semejantes. Del hombre frente a la naturaleza, porque a través del conocimiento y de la técnica el ser humano busca protección. En el fondo, el progreso es una gigantesca lucha contra el hambre, la enfermedad, la miseria, el medio natural hostil, la muerte... Del hombre frente a sus semejantes: las dos grandes corrientes político jurídicas de este siglo, el liberalismo y el socialismo, son dos movimientos de búsqueda de la seguridad. El liberalismo, a través de todas las técnicas y principios del Estado de derecho, busca la seguridad contra el poder. El socialismo, con sus medios (igualdad, distribución de bienes, puestos de trabajo, seguridad social) busca una seguridad frente al poder económico. En líneas muy generales -considera Lombardi Vallauri- el liberalismo busca la seguridad en la libertad; y el socialismo busca la seguridad en el bienestar.

disfrute por parte de los demás (p.ej. la alegría o el amor). Cf. LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, pp. 456-483 675

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.396

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Sabiduría

Lombardi Vallauri considera que la sabiduría es la perfección personal interior, o también, la respuesta al sentido de la vida. El profesor italiano hace notar cómo la dimensión de la sabiduría ha estado siempre, salvo en la época moderna, en el vértice de los valores de las grandes culturas, siempre que se entienda por sabiduría un tipo de conocimiento diferente al de la ciencia. Es más -considera nuestro autor-, la ciencia del cientifismo tecnológico es la causa del eclipse de la sabiduría. La ciencia es un saber sectorial; la sabiduría, como búsqueda del sentido de la existencia de todo, es un saber global, universal. La ciencia mira su objeto a la luz; la sabiduría lo contempla a contraluz; la ciencia abstrae de su consideración al sujeto que investiga (su existencia, su destino, su vida); en cambio la sabiduría incluye necesariamente al sujeto en su propio investigar. La ciencia y la sabiduría buscan la salvación de la muerte como problema supremo del hombre, pero la ciencia lo hace a través de la investigación sobre la prolongación indefinida de la vida; la sabiduría lucha contra la muerte buscando un sentido a la vida.676 Años más tarde Lombardi Vallauri desarrolla una teoría contemplativa de la ciencia, donde manifiesta que la ciencia puede ser cultivada como vía mística y que la práctica de la contemplación fundada sobre la ciencia puede tener grandes repercusiones sobre el plano ético y social.677 La sabiduría es «la salvación de la vida a través de un auténtico reconocimiento o confección de significado». La sabiduría constituye para Lombardi Vallauri el saber último sobre el sentido de la vida, de ahí que tenga también, junto al aspecto cognoscitivo, un aspecto sotereológico.678 676

«Probabilmente, infatti, l'angoscia del morire non viene tanto dal pensiero della fine della vita, quanto dal pensiero (della fine) della vita senza senso». «È forse la vita, la vita che si é vissuta, che fa essere senso o non-senso la morte. La morte disperata é quella che chiuide una vita vuota». LLV., Corso, p.402 y 403. Sobre la necesidad de una vida con sentido, ver el magnífico artículo LLV, "Sul concetto di «significato»", en Sentire Revista scout para educadores, XXXV, oct.1981, pp.2-7. Posteriormente recogido en Terre, 219-227. 677

Cf. LLV., "Scienza e mistica alle soglie del terzo millennio", en Scienza ed etica alle soglie del Terzo Millennio, Varenna, Villa Monastero, 28-30 Septiembre 1992, pp.467-474: «Los grupos de meditación fundados por mí pretendían precisamente propiciar con un método el tránsito de los resultados de las grandes ciencias occidentales, del estado de nociones al estado de realización. Y, por tanto, cultivar mística de la ciencia», p.468 En este artículo manifiesta otra vez la diferencia entre la meditación realizante y la meditación liberante: la primera es la toma de conciencia de todos los presupuestos diacrónico-sincrónicos y de todos los niveles ontológicos del mundo o de un pedacito de mundo o de un acontecimiento en el mundo. La mediatcion liberadora es la que culmina en la consumación de la mismidad, en una percepción que ya no es más egocentrista, o sea ego-distorta de las cosas. La meditación así entendida produce un bienestar mental, no evasivo, sino fundado en la verdad y en la voluntad. LLV sugiere realizar este tipo de meditación con amigos, porque favorece lo que él llama la "amistad sapiencial". 678

«La presenza di entrambi (de los aspectos cognoscitivo y sotereológico) caraterizza sia le filosofie più profonde, sia le religioni più universali in quanto più permeate di verità fattuale, razionale e morale, avvicinando significativamente le une alle altre. Così, la filosofia viene sentita e definita per secoli in Grecia come un "immortalizzarsi" (Aristotele), come un "assimilarsi a Dio per quanto possibile" (Platon); essa "compie la catarsi e la salvazione dell´anima effettuando la sua assimilazione al divino"

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Dentro del concepto de sabiduría Lombardi incluye la contemplación espiritual, concebida como el grado más alto de sabiduría. La contemplación como síntesis de varios elementos intelectuales, culmina con el dominio de todos ellos. Es decir, el hombre contemplativo es coherente en su obrar, porque todo comportamiento en la contemplación: «El logro de la sabiduría y el obrar y comunicarse fundados sobre la sabiduría, constituyen el fin mismo del hombre y su perfección (...). El fin del hombre en esta vida es la contemplación sapiencial traducida en acción, la acción coherente con la contemplación; al mismo tiempo, la sociedad ideal es una sociedad de hombres que interactúan y se comunican al nivel de la contemplación sapiencial».679 La contemplación -insiste Lombardi Vallauri- constituye el fin de la vida del hombre, que en la tierra se incoa especialmente con la meditación. La contemplación se puede producir en cualquier situación de la vida, siempre que se den la condiciones antes mencionadas, pero lo que mejor favorece la contemplación es la meditación. De ahí que la meditación sea considerada por Lombardi la práctica por excelencia del arte de vivir.680 Otra característica del hombre contemplativo es su visión ontocéntrica, no egocéntrica, de la realidad. El hombre contemplativo ya no se considera la medida de todas las cosas. De ahí que el sabio sea capaz de ajustarse mejor que nadie a la realidad de su propio ser, de sus verdaderas limitaciones, y, desde ese conocimiento, poder transformarse realmente: «La sabiduría tiene un carácter intensivamente práctico (...) en el sentido de que no se contenta con conocer al hombre, sino que pretende transformarlo: tanto el cristianismo como el budismo critican la actividad teorética como fin en sí mismo. En este sentido la búsqueda sapiencial se contrapone a la filosofía teorética o profesoral y a la misma ciencia. Pero por otro lado no cualquier transformación del hombre es sapiencial: la sabiduría tiene también carácter cognoscitivo, verificador, debe ser una transformación fundada sobre las estructuras, sobre las leyes reales del ser».681 (Mondolfo); e reciprocamente è come "vera filosofia", "vera sapienza" che i Padri della Chiesa presentano il cristeanesimo in quanto salvezza e divinzzazione dell´uomo a traverso la verità». LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.404 679

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.422

680

Cfr. LLV., Corso, p.430. La meditación es para Lombardi «el conjunto de actividades inmanentes metódicamente dirigidas a situar (en la medida de lo posible a mantener) la mente en el estado o estados de conciencia más altos. Con palabras pobres: meditar es hacer que mi mente sea como verdaderamente quiero». p.423. El tipo de meditación que practica y difunde Lombardi Vallauri es la que denomina "meditación realizante" (cf. Meditazione Vipassana, proposta di metodo in 8 tempi, pro manuscripto, 14 de enero de 1996).

681

LLV., Corso di filosofia del Diritto, Cedam, Padova 1981, p.415

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EL DERECHO DE JURISTAS Y SUS IMPLICACIONES: UN DIÁLOGO CON LOMBARDI VALLAURI ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Lombardi Vallauri considera que la meditación ontológica repercute sobre el comportamiento. En primer lugar porque, suscita grandeza de animo; en segundo lugar, porque, suscitando magnanimidad, reduce muchas explicaciones de la mezquindad humana; en tercer lugar, porque la meditación «suscitando admiración y veneración ontológica hacia uno mismo y hacia los otros (...) combate por un lado la depresión, el scoraggiamento, la desestima personal, la autocompasión, que son fuente de buena parte de nuestros defectos morales, por otro lado inspiran un profundo respeto por la infinitud ontológica de cada hombre, sean cuales fueren sus comportamientos y sus logros, respeto que constituye la esencia de la religión civil de los derechos del hombre y de su moralidad».682

Amistad

La amistad, concebida como una dimensión esencial para el desarrollo del hombre en personalidad, es un tema profundamente estudiado por el profesor italiano. Su libro Amicizia, carità, diritto, publicado en 1974, permanece ya como una obra fundamental sobre el concepto de amistad en la antigüedad clásica, sobre su relación con la caridad en el mundo cristiano, y la relación de ambas con el derecho.683 La amistad en sent